דברי שאול - עדות ביוסף - א רמב

לעצמם כלל רק דהרי דעת הר"א ממיץ הובא ברא"ש בנדרים דף ל"ח דדבר הפקר המונח תוך ד"א יכול להקדישו לפי שיכול לזכות בו לעצמו יכול להקדישו ולפ"ז חיישינן דלמא יבאו להקדישו להקדש משלהם כיון דחיישינן שמא לא ימסור לציבור יפה א"כ באמת יקדישו להקדש רק דיהיה משלהם העומר והא דיכול להקדישו להקדש הוא לפי דהבטה בהפקר קני וא"כ הי' יכולים לזכות לעצמם וא"כ ממילא יכולים להקדישה לשמים כמ"ש הר"א ממיץ ואף לפמ"ש האחרונים בכוונת הר"א ממיץ דא"י להקדישו שיועיל הקדישו כ"א לאחר שבא לידו אבל מכל מקום כיון שבא לידם, א"כ יקדישו אותו להקדש משלהם ור"י סובר דלא חיישינן שמא לא ימסור לצבור יפה ושפיר אין חשש ודו"ק. אבל אם כי יש לאמרו ע"ד הפלפול אבל אין פשט השמועה סובל כן וצלע"ג: והנה ראיתי במחנה אפרים סי' י"ט בהלכות שומרים שנסתפק אם ש"ש לאחר שכלתה שמירתו הוה עדיין ש"ח עד שיחזירנה לבעליו או לא והביא דברי הר"ן בנדרים דכתב על הא דאין אחריות שבת עליו דמ"מ ש"ח הוה עד שיחזרו לבעליו ע"ש. ולפ"ז לא קשה קושית הגאון בתומים הנ"ל דלא יוכל לזכות לעצמו כיון דעדיין ש"ח הוה עליו וללקחו לעצמו פשיטא דש"ח הוה כל שכבר היה ש"ש עליו והא דתקנו להם שכר מתרומת הלשכה היינו משים דאם לא תקנו להם שכר כלל לא הי' שומרים כלל ואף ש"ח לא הוה דלא ירצו לקבל שמירה כלל ויזכו לעצמם אבל כשכבר קבלו שכר הוה ש"ח עדיין ולא יזכו בעצמם. ולפ"ז מיושב היטב קושית דו"ז ז"ל דאם יתבטל השמירה שוב יוכלו לזכות בעצמם דאף ש"ח לא הוה כיון דנפקע השמירה מכל ודו"ק והנה מדברי התוס' שכתבו להוכיח דאף בפשיעה פטור דאל"כ לוקמא לענין פשיעה והקשה הריטב"א דא"כ גם כי אין אחריות שבת עליו מ"מ חייב בפשיעה הוכיח המח"א שם דס"ל להתוס' דכל דאינו ש"ש אף שיח לא הוה וא"כ אינו שומר כלל והן נסתר בזה דברי התומים שם שכתב דיש נ"מ בין ש"ח לש"ש לענין לקדם ברועים ובמקלות דבאמת התוס' ס"ל דלא הוה שומר כלל ודו"ק: והנה התומים סי' ע"ב סעיף ל' בש"ע בס"ק מ"ג כתב דבשומר שמסר לשומר אף שדרך הבעלים הראשונים להפקיד בידו מ"ט אם פשע השומר השני חייב בש"ש דלגבי' הוה פשיעה אבל ש"ח נפטר אף דחייב בפשיעה ע"ש ולדבריו יש מקום לפרש דברי התוס' שכתבו דלוקמא בפשיעה והקשה הריטב"א דא"כ ש"ח נמי. ולפמ"ש משכחת לה בכה"ג. ויש לדחות דשם מטעם גניבה ואבידה אתינן עלה ולא מתורת פשיעה וכמו שדייק בתומים שם ומיהו בלא"ה יש נ"מ לפמ"ש הנמוק"י פרק המפקיד גבי אשלימינהו לאמיה דפטור הנפקד משום דכ"ש דזהירי בי' טפי וכתב דדוקא ש"ח פטור אבל לא ש"ש וא"כ משכחת לה בכה"ג ועיין בשו"ת נודע ביהודא בחו"מ מהד"ק סי' ל"ו ולפמ"ש שם יקשה ג"כ כנ"ל ודו"ק וע' מהרי"ק שורש ששי ענף ג' שרצה לדייק מהסמ"ג שסובר דש"ח פטור מפשיעה אבל ש"ש יתחייב בפשיעה ודבריו תמוהים דא"כ יקשה לוקמא כשפשע ול"ש דחיית הש"ך דאפילו ש"ח חייב כשפשע דזה אינו דש"ח פטור כשפשע ועכ"פ דברי התוס' מיושבים די"ל דזה ס"ל לתוס' לפשוט דש"ח פטור כשפשע רק דעיקר ראייתם על ש"ש וכ"כ בתומים מדעתא דנפשיה אבל לא ראה המהרי"ק הנ"ל גם יתר דברי המהרי"ק ודו"ק: והנה המחנה אפרים בהלכות שומרים סי' ח' חידש דבעבדים וקרקעות והקדישות דנתמעטו מדין שומרים מ"מ אם התנה וקיבל עליו דאם פשע יתחייב מתחייב כיון שעל פיו סמך והפסיד ע"ש ועפ"ז הקשה דא"כ למה אצטריך לשנויי כאן בשקנו מידו ת"ל דהא התנה וקיבל על עצמו להתחייב כשפשע ע"ש. אך לפענ"ד נראה דבגוף הדין שלו יש לפקפק דהרי באמת כל שומרין הוה אסמכתא וצ"ל דכיון דירדה התורה לסוף דעת השומרים דבהכי ניחא להתחייב עצמם א"כ לא הוה אסמכתא ובמתנה ש"ח להיות נשואל באמת הקשה הרמב"ן דהוה אסמכתא והובא בב"י חו"מ סי' ר"ז ועיין ר"ן ר"פ הנושא ובש"ך חו"מ סי' מ' ולפ"ז בהנך דהתירה פטרם אף דרוצים להתחייב א"כ מה מועיל מה שהתחייבו בפירוש מ"מ הוה אסמכתא כיון דהתורה פטרם בפירוש ולכך אצטריך לשנויי בשקנו מידו וקנין בב"ד חשוב מועיל לסלק אסמכתא וז"ב לפענ"ד. אמנם אכתי יקשה לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ז וביו"ד סי' רנ"ז דבצדקה לא שייך אסמכתא דהו"ל כהקדש ולהקדש ל"ש אסמכתא וא"כ כאן דהפרה הוה הקדש שוב יקשה דהא התנה לחייב עצמו ולא שייך אסמכתא בהקדש. וצריך לומר דקושית הש"ס היא מזרעים דהם של הדיוט ושייך אסמכתא. ולפ"ז מיושב היטב דברי רבינו דלא העתיק זרעים רק פרה שוב לא אצטריך להעתיק בשקנו מידו דבהקדש מועיל ההנה. והנה האחרונים הקשו דלפי מה שנתבאר בחו"מ סימן ש"א דבשומר שמסר לשומר חייב גם בהקדשות דהו"ל כפשע ועוד גרע יותר כמ"ש הרא"ש בתשובה והיינו היכא דגריעי גרעי לשמירתו ולפ"ז יקשה לוקמא בכה"ג דמסר לשומר אחר ולכך אם אחריות שבת עליו דאז הו"ל כש"ש חייב במסר לשומר אחר דהיינו ש"ח דגרוע' גרעא לשמירתו אבל אם אין אחריות שבת עליו ולא