דברי שאול - עדות ביוסף - א ריב

הרגיש בדברי התוס' אלו ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דנכרי לא קני בחליפין אבל ישראל מנכרי ודאי קני בחליפין ובזה י"ל קושית התומים בסי' קכ"ג שם דמה משני ואשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה ופירש"י משום דגנאי הוא לה וקשה ללוי דס"ל בכליו של מקנה וא"כ האשה נותנת לו הסודר שאינה שו"פ וא"כ אדרבא שבח הוא לה. ולפמ"ש אתי שפיר דללוי דאמר בכליו של מקנה בודאי לא יועיל בעכו"ם דבאמת אם נימא דבעכו"ם אינו מועיל קנין חליפין ורק דישראל מעכו"ם קונה מכ"ש דישראל וזה דוקא כשהוא בכליו של קינה א"כ בא הקנין מצד הישראל שרצה להקנות לו הכלי כי היכי דלקני ליה החפץ א"כ שפיר יש לומר דקנייתו חשובה אבל כשהוא בכליו של מקנה וא"כ בא הקנין מצד העכו"ם ובעכו"ם לא מועיל חליפין כנלפענ"ד. ובזה יש ליישב קושיות רבות שהקשה בתומים שם ואכ"מ להאריך. והנה הברכי יוסף סי' תרנ"ח מביא קושיא לשיטת הרמב"ן דמתנת מטלטלין אינו נקנה כ"א בק"ס וחצר א"כ היאך אמרו מלמדין אותם שיהיו נותנים זה לזה במתנה לכל מי שמגיע לידו ובמה נקנה המתנה ע"ש. והנראה בזה לפמ"ש המח"א בהלכות קנין חצר סי' ו' דהא דחצר השותפין אין קונין זה מזה הוא דוקא כשהיה מתחלה בחצר השותפין אבל אם הניחו דבר בחצר השותפין קונים דדעתם היה להקנות גם המקום ע"ש ולפ"ז כיון דהי' מניחין בהר הבית והר הבית היה חצר השותפין של כל ישראל כדאמרו בנדרים דף מ"ח וברמב"ם פ"ז מנדרים ה"ב א"כ הוה קונין זה מזה שהי' מקנין המקום. ובזה מיושב הא דאמרו בדף י"א שהי' מניחין בביהכ"נ ולא קתני שהי' מקנין זה לזה במתנה וכבר העיר בזה התוי"ט ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ לדעת הריב"ש הובא בב"ש סי' ל' ס"ק ט' דבהכ"נ יש לו דין סימטא א"כ לא היה יכול לקנות המתנת מטלטלין וד"א אין קונה בגזילה דהא מכין זא"ז וחוטפין ועיין בחו"מ סימן שמ"ג ובש"ך שם אלא אף לדעת הב"ה שמביא הב"ש שם ועיין ב"מ שם דהו"ל שותפות העיר כמ"ש ביו"ד סי' רכ"ד מכל מקום הא בהכ"נ של כרכים כ"ע יש לו שותפות בגיוה דמה"ט אינו נמכר כמ"ש באו"ח סי' קנ"ג וא"כ לא יכלו למחול המקום דכ"ע הוא והו"ל חצר שותפין דלא קנו זה מזה וז"ב. ובזה יש לומר הא דקתני בדף מ"ג שם גבי מרביות של ערבה דהניחום בעזרה ולא קתני שמלמדין ועיין תוס' שם. ולפמ"ש יש לומר כיון דהצדוקים אינם מודים בערבה כמבואר שם וא"כ הם הי' להם ג"כ חלק בעזרות ולא רצו למחול חלקם ודו"ק כי חריף הוא: ובמ"ש למעלה יש ליישב מה שרמז המ"א סימן קנ"ד ראיה לאגודה דחצר הקדש אינו קונה להקדש מהא דמבואר במצא מעות בהר הבית דהוא חולין ואמאי לא זכה בו הקדש ולפמ"ש א"ש דלעולם יש לומר כדעת הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף ע"ט דדבר של הקדש החצר קונה להקדם והיינו כמו התם בור של הקדש דהוה של הקדש אבל הר הבית והעזרות דהוה של כל ישראל ול"ש להקדש כלל ולכך זכה בו המוצאו ועיין בקצה ח סי' ר' ובזה מיושב מה שהקשה בקצה"ח שם מהא דאמרו בשבועות דף כ"ד והא מוקדשין דאיתא בשאלה ואם נימא דיש חצר להקדש א"כ מכיון שנשחט בעזרה הו"ל של הקדש ואין נשאלין עליו וכמו בבא ליד גזבר דאין נשאלין וכמ"ש הש"ך סי' רנ"ה בטעמו דלא אתי דיבור ומבטל מעשה וה"ה כאן. ולפמ"ש אתי שפיר דמצד החצר ל"ש קניה להקדש דהעזרות והר הבית הי' של כל ישראל כמבואר בנדרים שם וכל עיקר דשייך להקדש הוא בשביל דיבורו דהקדישו ובזה שפיר נשאלין דאתי דיבור ומבטל דיבור ובזה יש ליישב דברי התוס' בכריתות דף י"ג ממה שהקשה המהרש"א בשבועות שם והבה"ז בכריתות שם ודו"ק. אמנם גוף הדבר יש לדחות דניהו דהוה חצר השותפין הא במידי דלא ידע אין החצר קונה כמבואר בחו"מ סי' רס"ח וא"כ בדין הוא שיזכה החצר להקדש דדעת שכינה איכא והקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי כמבואר בב"ק דף כ' ושפיר יקשה דלקני להקדש עכ"פ דהקדש יכול לקנות ולא ההדיוטובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח שם על האגודה שכתב דבה"כ אין החצר קונה להקדש והא בה"כ דין הדיוט יש לו דהות שותפות כמ"ש ביו"ד סי' רכ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דהשותפין לא יכלו לזכות דלא ידעו בזה וחצירם אינו קונה שלא מדעת אבל ההקדש היה יכול לזכות דדעת שכינה איכא ולזה קאמר דאין יד להקדש ול"ש תורת חצר גבייהו ובזה מיושב קושית התוי"ט פ"ג דמעילה דניהו דאין יד להקדש אבל משום שליחות שייך בהו וכשהגזבר עומד בצד כל אלו הוה חצר המשתמרת לדעת ההקדש. ולפמ"ש אתי שפיר דל"ש שליחות בזה דבעי שיהיה חצר המשתמרת לדעתו וכאן באמת הוא של הדיוט דהוה חצר השותפין ורק דהם לא ידעו בזה אבל עכ"פ אינו משומר לההקדש דמשומר להשותפין וכל שמעורבין הפירות ל"ש משומר לדעתו וכמ"ש בחו"מ סי' ר' בשם הגהת מרדכי ועיין בט"ז וש"ך שם עכ"פ שליחות לא שייך בזה דהיאך מצי ההקדש לשויה שליח לחוב לאחרים ובגוף דברי התוס' בכריתות שם שכתבו דהשתא דנזרק כהלכתו ל"ש ביה שאלה נראה לפענ"ד דכוונתם כמ"ש הט"ז ביו"ד של"ש שאלה אלא היכא שהדבר צריך לשאל מצד עצמו אבל היכא ששואל מצד שנטמא לא שייך שאלה ע"ש באורך בסי' שכ"ג ולפ"ז