דברי שאול - עדות ביוסף - א רה

משום דמחיל ולא פירש דקלב"מ אך נראה דהרי התוס' בעירובין הקשו דניהו דקלב"מ הא מכל מקום כל היכא דאיתנהו בעינא מחייב לאהדורי כדאמרו בסנהדרין דף ע"ב אך נראה דבאמת בשו"פ שפיר אמרינן דניהו דקלב"מ אבל כל היכא דאיתא בעינא ברשותא דמרא אהנהו ויש להמתיק הדבר דהרי באמת כל הטעם דקלב"מ לפי דמשום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות אבל כאן אנן לא מחייבינן ליה רק מיתה והגזילה אינו מחויב להשיב אבל היא יכול לטלו דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ונוטלו מידו וז"ב. ומעתה זה דוקא בסו"פ אבל בפחות משו"פ ממנ"פ לגבי הבעלים דהוא הישראל הא מחיל ליה ואי משום דלגבי הנכרי הוה ממון הא הנכרי לא חייבו התורה בהשבה ושייך קלב"מ ולכך לענין פחות משו"פ הוכרח רש"י לפרש משום דמחיל ליה ומיושב כל דברי רש"י וגם רש"י מודה דבשו"פ לגבי ישראל או בפחות משו"פ לענין נכרי מנכרי דחייבים לשלם דקלב"מ לא פוטר כשהוא בעין ובנכרי מנכרי דל"מ מחיל גם פחות משו"פ חייב כשהוא בעין. ובזה מיושב כל קושיות התוס' בעירובין שהקשו מנטלו לסטים כסותו דלא מפטרו משום קלב"מ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל היכא דאיתא בעינא לא מפטר משום קלב"מ ובזה מיושב היטב קושיות התוס' בע"ז ד"ה בן נח דאי פטור משום קלב"מ א"כ לא יתחייב נכרי לשלם גזילו בשום ענין ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא פטור משום קלב"מ ורק היכא דאיתא בעינא לא מפטר משום קלב"מ וז"ב ובזה מיושב הא דהקשו שם בד"ה ואי דהא ישראל נמי לא קנה הגזילה להיות שלו ואפ"ה קניה להתחייב באונסין החיוב דשייך ביה וה"נ יש לנו לומר בב"כ דקנאו להתחייב בו חיוב מיתה השייך בו ולפמ"ש אתי שפיר דשאני גבי ישראל דרחמנא נתקו להשבה וא"כ ע"כ דחייבו באונסין דאל"כ לא השיב הגזילה אבל בנכרי דלא חייבו בהשבה א"כ ממילא לא קנאו כלל ושפיר יש לומר דאינו חייב מיתה ג"כ ושפיר מקשה. איברא דאכתי יש להבין דא"כ אם נימא דאינו חייב מיתה א"כ שוב חייב בהשבה דכל הטעם דפטור הוא משום קלב"מ וכל שאינו חייב מיתה שוב חייב בהשבה וכיון שנתחייב בהשבה שוב קנאו וא"כ שוב נתחייב מיתה אמנם הדבר נכון מאד דקושית הש"ס מפחות משו"פ דלא שייך השבה דבישראל מחיל ליה וא"כ מהראוי שיפטור ממיתה דלא קנאו כלל דהא אינו קונה במשיכה ולא נתחייב בהשבה ושפיר מקשה. ובזה ממילא מיושב קושית התוס' בעירובין דלרש"י מה פריך הש"ס הכא דלוקמא בגוזל את הנכרי דחשוב ממון ובדין הוא שיהרג אף בפחות משו"פ ומה"ט לא פריך מגוזל שו"פ וע"כ דבדין הוא שיהרג דמחסרו וא"כ ה"ה בנכרי פחות משו"פ. ולפמ"ש אתי שפיר דבנכרי פחות משו"פ שוב יש לומר דקנאו דחייב בהשבה דלא מחיל ושוב חייב מיתה ולא פריך רק מישראל ופחות משו"פ דל"ש השבה ודו"ק היטב כי חריף הוא מאד והדברים ישרים מאד: ובזה י"ל הא דמשני בע"ז משום דצעריה לישראל ומאי לא ניתן להשבון דאינו בתורת השבון ופירש"י מאי לא ניתן להשבון הא ל"ש בו השבון כיון דנכרי לא קניא דישראל הוא ותמהו התוס' שם ד"ה ומאי הא הישראל נמי לא קנה הגזילה ואפ"ה מחייב בהשבה דכתיב והשיב את הגזילה ע"ש. והנני יוסיף להפליא דמאי קשיא ליה על לא ניתן להשבון הא שפיר לא ניתן להשבון דמחיל ליה וכמ"ש רש"י לעיל ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דהא דכתב רש"י דמחיל הוא דבאמת קלב"מ דרחמנא לא נתקו להשבה ורק היכא דאיתא בעיניה לא מפטר משום קלב"מ לזה כתב דפחות משו"פ מחיל ליה ומעתה השתא דחדית לן דנהרג משום דצעריה א"כ חזינן דעכ"פ לא מחל ליה דהרי צעריה עד שנהרג עי"ז וא"כ שוב קשה ניהו דקלב"מ הא כל היכא דאיתא בעינא לא שייך קלב"מ דברשותא דמרא הוא ולזה כתב רש"י דלא שייך ביה השבה כיון דנכרי לא קני' דישראל הוא והיינו דלא שייך קלב"מ כלל ומיושב גם קושיית התוס' דשאני ישראל דרחמנא נתקיה להשבה וע"כ דקנאו אבל בנכרי כל שלא קנאו שוב הוה של ישראל ול"ש מחילה כלל דל"ק כלל והוא עודנו ברשות ישראל וע"ז משני דאינו בתורת השבון והיינו כפירש"י דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא היא ובזה מיושב הא דלפי המסקנא דמסקינן דמשיכה קונה כתב רש"י שם דלא ניתן להשבון דרישא דוקא פחות משו"פ דישראל מחיל ולא מחייב נכרי לאהדורי והדבר תמוה דא"כ גם מעיקרא היה מקום לומר כן. ולפמ"ש אתי שפיר דמעיקרא דל"ק כלל רק דנהרג בשביל שציער לא שייך לומר דמחיל אבל להמסקנא דמשיכה קינה ונהרג על שגזל א"כ שפיר יש לומר דמחל ודו"ק היטב כי מובטחני שיש לו פנים בהלכה ושיטת רש"י מחוורת כסולת נקייה ועיין בקונטרס יום תרועה למהרמב"ח בר"ה דף כ"ח שחידש דגזל גוי אינו חייב בהשבה דוהשיב את הגזילה בישראל כתיב וגם חידש דגזל גוי ביאוש כרי קני ועיין בשו"ת נוב"י במהד"ק ולא ידעתי למה לא הביאו דברי רש"י בעירובין הנ"ל וצ"ע. ובמ"ש למעלה דר"י לשיטתו דס"ל יאוש ל"ק שפיר מקשה ליה הש"ס אבל אם נימא דיאוש קני אין מקום לקושית הש"ס דיש לומר דקני ליה