דברי שאול - עדות ביוסף - א רד

מאומדנא ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהוה כמקח טעות עכ"פ מותר בתורת הפקעת הלוואתו. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' שם דהא עדיין חייב במ"ש ולפמ"ש א"ש דהפקעת הלוואתו היא ובלא"ה יש לומר דהא במקח שנעשה באיסור לא שייך מי שפרע כמ"ש בחו"מ סי' כ"ט ובחידושי מהרש"י הקשה דכאן מבואר דהוה קח טעות והרי במקח שנעשה באיסור קיי"ל דהמקח קיים. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן ובלא"ה לא דמי דשם נודע שנעשה באיסור משא"כ כאן דהוה מקח טעות גם שאר קושיותיו שם יש ליישב בניקל ואכ"מ ובגוף הקושיא דמ"ש כאן דהוה מקח טעות יש ליישב דהנה בע"ז דף נ"ג מקשה מכאן דצורף ישראל ודאי ביטל ומשני דאדעתא דגרוטאות זבן לא אדעתא דע"ז ולפ"ז גם הוא מכר בטעות ושפיר הוה מקח טעות. ובזה מיושב דברי הטור ס' קמ"ו שלא כתב הטעם דמחזי כדמי ע"ז ותמהו הב"י והט"ז שם ולפמ"ש אתי שפיר דלפי המסקנא דקיי"ל שם דבצורף ישראל לא ביטל וא"כ שוב לא הוה מקח טעות וכמ"ש ולא נצטרך לומר דעכר בחזקת גרוטאות ולפמ"ש למעלה דמש"ה מועיל כאן התנה לדון בדיני ישראל דהוה הפקעת הלואתו מיושב קושית המח"א דלמה לא כתבו הפוסקים לענין בכורה דיתנו שיקנו בכסף או משיכה לבד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא מהני לעשות מה שאינו קנין לקנין ובלא"ה י"ל דש"ה דלא הפקיעו חז"ל הקנין רק שמתנה שלא יועיל קנין מעות רק משיכה משא"כ בדברי הש"ך דחז"ל עקרו הקנין כסף א"כ מתנה על דברי חז"ל ועיושב קושית הקצוה"ח: והנה בהא דאמרו בבכורות גבי ישראל שקנה מן הנכרי בכסף וכן עכו"ם שקנה מהישראל בכסף לבד דקנה וחייב או פטור מבכורה והקשו בתוס' ל"ל וחייבת בבכורה וכתבו דה"א דקנה מספק ותמה המהרי"ט ט אלגזי שם דאיך אפשר לוער דקנה מספק הא הו"ל חזקת מרא קמא ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה דבזה לא שייך חזקת מרא קמא דל"מ בנכרי דמכי אתי זוזי לידיה אסתליק והוה נכסיו כמדבר וכדאמרו בב"ב דף נ"ד וע"ש בתוס' ד"ה כותי אלא אף בישראל כיון דהיה יכול הנכרי למשוך מיד אתרע ליה חזקת מרא קמא וגם היה מקום לומר דגם לגבי נכרי שייך מי שפרע או עכ"פ דברים בעלמא וא"כ פשיטא דאתרע חזקת מרא קמא וז"פ וברור. והנה בע"ז שם פריך מהא דאמר רחב"א בשם ר"י ב"נ נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון ואי אמרת משיכה בנכרי אינו קונה אמאי נהרג ולכאורה קשה לי לפמ"ש רש"י בעירובין דף ס"ב דלכך לא ניתן להשבון משום דקרא בישראל כתיב והשיב את הגזילה ולא בנכרי וכיון שכן יקשה הא שוב מייאש עצמו הישראל ממנו ושוב קנה העכו"ם ביאוש ולכך נהרג וביותר יש לתמוה דהא פחות משו"פ ודאי דמחיל הישראל ומה"ט כתב רש"י כאן דלא ניתן להשבון דמחיל עלה וא"כ כיון שמחיל עלה הוה יאוש גמור והרי קיי"ל דאם קידש בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו הוה ספק קידושין כמ"ש באהע"ז סי' כ"ח ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ק סי' נ"ט וא"כ מכ"ש בזה דפחות משו"פ דודאי מחל והוה יאוש גמור. וצ"ל כיון דר"י ס"ל בב"ק דף ס"ח דיאוש לא קני וא"כ ניהו דהוה יאוש הא לא קני וכאן באיסורא אתי לידיה דהא עכ"פ לגבי עכו"ם מקרי גזילה דהרי נהרג עליו וז"ב איברא דאם נימא דישראל מחיל עלה בשעת גזילה יקשה כיון דבהיתירא אתי לידיה דהרי מחל לו בעת הגזילה ומה שנהרג הוא משום דלגבי' דנכרי קרוי ממון אבל מכל מקום הוא הפקירו והוה כדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו אמנם נראה דהרי קיי"ל בחו"מ סי' שנ"ט ס"א דאף בפחות משו"פ אסור לגזלו והטעם דלא גרע מחצי שיעור בשאר איסורים וא"כ מכ"ש גבי נכרי דלדידיה הוה ממון. ובזה אני אומר טעם אחר דלכך גבי ב"נ נהרג דהרי כתב רבינו בפ"ט ממלכים דשיעורים לא נתנו לב"נ וא"כ לכך נהרג אף בפחות משו"פ ולכך אפשר דלא ניתן להשבון דגזילה אין כאן השבה אין כאן והנה לכאורה דברי רש"י סתרי אהדדי דכאן כתב רש"י דלכך לא ניתן להשבון משום דמחיל עלה ובעירובין פירש"י דלכך לא ניתן להשבון משום דבעכו"ם לא כתיב השבה ולכך כיון שעבר נהרג ולא משלם והתוס' הביאו משם רש"י דהטעם הוא משום דקלב"מ וקצת נראה כן מרש"י יבמות דף מ"ז וא"כ דבריו סותרים זא"ז וביותר יש לתמוה על פירש"י כאן דפירש משום דמחיל וא"כ בשו"פ דלא מחיל ניתן להשבון והרי בעירובין ביאר הטעם דלא כתיב והשיב. אמנם נראה דהרי באמת גבי ישראל מהראוי להיות דילקה ולא ישלם דבכל מקום מלקי לקי ממונא לא משלם ורק כיון דרחמנא נתקו לעשה דהשבה א"כ כל שמשלם פשיטא דפטור ממלקות וכן נראה שהבינו התוס' במכות דף י"ז ד"ה התם ע"ש היטב וכן מבואר בחידושי ריטב"א שם בהדיא ולפ"ז בעכו"ם דלא כתיב ביה השבה א"כ עכ"פ לא נתקו למצות השבת תשלומין שוב ממילא כל היכא דמת פשיטא דאינו חייב בתשלומין וזה כוונת רש"י בעירובין דכיון דבנכרי לא כתיב השבה שוב ממילא קם לי' בדרבה מיניה וא"כ דברי רש"י בעירובין ומה שהביאו התוס' בשמו דברים אחדים הם דאם היה כתיב השבה לא הי' שייך קלב"מ כמו בישראל דלא אמרינן לוקה ואיני משלם אבל כיון דלא נתקו להשבה שוב שייך קלב"מ וז"ב אמנם עדיין קשה דא"כ למה פירש כאן