דברי שאול - עדות ביוסף - א רב

גם דברי רבינו כאן דבשלמא במקח שפיר שייך הפקר ואינו שלו ולא נתנו לחבירו עדיין אבל בפועל דעכ"פ נתנה במה שיוכל לילך למרחץ ולספר בכל עת שירצה וא"כ מה מועיל מה שהפקירו מכל מקום הוא נהנה וחבירו מחיייב לספרו דאל"כ יצטרך להחזיר המעות דהפקר אינו עושה קנין וכיון שכן שוב נהנה ומעל ודברי רבינו מדוקדקים בצחות לשונו ויש לי להאריך בזה על כל קוץ וקיץ ותן לחכם: ובמ"ש למעלה דלכך אמרינן הפקר ב"ד הפקר בפועלים כדי שלא יעבור על איסור תורה רק כיון דבפועל הוא נהנה תיכף משום דיכול לילך בכל עת שירצה וא"כ לא הועילו בזה ולכך מעות קונות וכן לכל הטעמים הנ"ל דלכך נתן לו המעות כדי שיהנה בכל עת שירצה ולא נתנם לו להשתמש ולפ"ז לר"ש דס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה וא"כ מוכר יכיל לחזור וא"כ אין לו הנאה זו דהמוכר יוכל לחזור וא"כ ע"כ דנתנו להשתמש בו לדרך השני שכתבתי למעלה ושפיר מעות אינן קונות דחז"ל הפקיעו הקני ומיושב קושית התוס' שהקשו דלר"י היכא מוקי להך משנה דבלן ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דמוקי לה כר"ש. ובזה יש ליישב דברי רבינו מקושית הלח"מ פ"ג ממכירה ה"א דלכך לא חילק רבינו לדידן בין ישראל לנכרי גבי בעלי אומניות ודו"ק. והנה בהא דאמרו ביבמות דף ס"ז הכא בנכסים מועטין עסקינן וכגון דאיכא בן בהדי בת דממנ"פ אי האי דמעברא בן לא עדיף מהאי דקאי אבראי והקשה הרשב"א בחידושיו דהיאך יפקיע תקנתא דרבנן דנכסים מועטים לאיסור תורה דשמא בן הוא ופוסל מן התורה. אמנם אם נימא דהפקר ב"ד הפקר שפיר הפקירו הנכסים שאין לו חלק בהם ושפיר אינו מאכיל. ובזה יש לומר הא דפריך מיתומים שקדמו והקשו בתוס' דלוקמא שכבר החזיקו הב"ד בנכסים הבנות. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ טרם שהחזיקו הי' יכולים למכרם וא"כ עכ"פ לא שייך הפקר ב"ד הפקר דהרי שלהם הוא גם לאחר ההפקר דהי' יכולין למכור וכעין שכתבו התוס' ביבמות דף פ"ט ד"ה הפקר. ובלא"ה יש לומר כיון דאם בה היא א"כ לא זכתה הבת כל כמה דלא נפיק לאויר העולם ואח"כ כשתצא לאויר העולם יתבטל החלוקה דהוה כאחין שחלקו ובא להם אח"כ אח כע"ש בחו"מ סי' קע"ה ס"ג וא"כ לא מועיל מה שזיכה להם הב"ד וא"כ גם שתמצא זכר ל"מ החלוקה ושפיר יכול למכור בנכסים מועטים וז"ב והבן והנה לענין קנין אגב שחידש הבה"ז בשו"ת נחלת שבעה סי' ל' הקשו כל האחרונים דהא קנין דרבנן לא מועיל לדאורייתא וכמו במעמ"ש לדעת הרי"ו. והנה כבר הארכתי בזה בכמה מקומות. אמנם נראה לי דבר חדש דהנה הש"ך בחו"מ סי' קצ"ח חולק על הב"י ודעתו דל"מ תנאי שיועיל קנין מעות לפי שאי אפשר לעשות מדבר שאינו קנין לקנין והביא מריטב"א קידושין ולפ"ז נראה לי דבקנין דרבנן ורוצה להקנות לו בזה נראה דאף הש"ך מידה דמועיל דלא שייך לומר שעושה קנין מדבר שאינו קנין דאטו מן התורה ל"מ קנין זה רק שבתורה לא מצינו להקנין הלז וכל דרבנן חדשו קנין פשיטא דמועיל קנין דרבנן ג"כ וכל שדעתו להקנותו קנה. ובזה נראה לי ליישב דברי הרמב"ן בב"ב שהוכיח דמכירת שטרות אינו רק דרבנן דאל"כ איך קתני מקודשת במקדש בחוב הא אינה מקודשת ד"ת והקשה הפ"י דהא מעמד שלשתן אינו רק דרבנן ואפ"ה מקודשת. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני מעמד שלשתן דל"מ בתורה אבל גם להיפך לא מצינו ולכך כל דרבנן עשו אותו לקנין והוא רוצה להקנות בזה מועיל משא"כ מכירת שטרות דמן התורה לא מועיל קנין בדבר שאינו ברשותו ומשום הכי יכול למחול וא"כ כיון דמן התורה לא מועיל אף דרבנן אקני ליה פשיטא דלא נעשה של תורה דהא מה"ת לא מועיל וז"ב. ובזה יש ליישב הא דאמרו בב"מ דף מ"ו ולקנינהו אגב סודר והקשו הא אגב אינו רק דרבנן והיאך מועיל לפדות מע"ש ולפמ"ש א"ש דכל שרוצה להקנות בזה פשיטא דמועיל ובזה יש ליישב דברי התוס' ב"ק דף ק"ד שכתבו דהא דלא הקנה באודייתא משום דאינו מועיל לענין מע"ש של תורה והקשו דהא אגב ג"כ אינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דמועיל קנין דרבנן הוא משום דהתנה וכמ"ש והנה כבר כתב הסמ"ע סי' קצ"ח שם דצ"ל שיתנה הלוקח ולפ"ז זהו בכל הקנינים אבל בקנין אודייתא דהקונה אין לו דבר בזה רק המקנה באודייתא פשיטא דל"מ מצד תנאי ובלא"ה יש לומר לפמ"ש דמשום הפקר ב"ד קאתינן עלה א"כ בשלמא בקנין אגב שייך לומר דהפקיר מעותיו בשביל זה וא"כ נעשה כשל תורה אבל למאי דמשני דאין לו קרקע והקשו התוס' בב"ק דלקני לי' מעות אגב מקרקע אף דלית ליה קרקע ע"י אודייתא וע"ז שפיר משני כיון דאין לו קרקע ניהו דמועיל קנין אודייתא אף שידענו שאין לו קרקע אבל הפקר ב"ד לא שייך בזה דמה הפקירו והקנו להשני הא לית קרקע וא"כ איך קונה לו מעותיו בשביל זה וז"ב מאד: ובזה מיושב הא דבב"מ הקשו ולקני ליה המעות ע"י אודייתא ולא משני כמו שתירצו בב"ק. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין שיקנו לו המעות שיש לו בביתו ושייך הפקר ב"ד א"כ נעשה כשל תורה אף שאינו רק דרבנן וז"ב מאוד ועיין בפ"י בב"מ שרצה לתקן בזה ולא תיקן ע"ש ומ"ש נכון ת"ל. והנה בגוף הקושיא דהיאך מועיל קנין אגב בחמץ דהא הו"ל קנין דרבנן