דברי שאול - עדות ביוסף - א יז

כאן דעיקר מה שמעמידין אפטרופוס דמשווינן לי' מועד ולכי הדר ונגח משלם מן העלייה ולפ"ז כעת אין אנו מוציאין ממון רק דאמדינן השור שהוחזק להיות נגחן דנעשה מועד דאם חזר ונגח ישלם מן העלייה ובזה עדיין אינו מוציא ועדים מעידין שעלול ליגח וצריך שמירה וזה שפיר מעידין וז"ש רש"י לא לגבות ח"נ והיינו דלהוציא אין מעידין שלא בפני בע"ד ובגוף הקושיא של הרשב"א למה בשלחו לו או שהיו עדיו חולים מקבלין נלפענ"ד דהנה מה דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד הוא סעיף מסעיפי דו"ח שצריך להיות בד"נ דע"י שיעידו בפניו יתברר הדבר לאמתו שלא יוכלו להעיז נגדו ואף דבד"מ ל"צ דרישה וחקיר' בכ"ז השאירו זאת שיהי' גם בד"מ איברא לפי מה דאמרו בכתובות דף צ"ז דבב"ח עשו תקנה דנפרעין אף שלא בפניו משום נעילת דלת כדי שלא יהא כל אחד נוטל מעות של חבירו והולך למדה"י א"כ קשה למה אין מעידין שלא בפני בע"ד הא שייך ג"כ נעילת דלת אבל באמת זה אינו דהרי גם שם הדין דשולחין ומודיעים לו ונותנין לו זמן שלשים יום וגם זה הוא בשיש לו שטר מקויים אבל כשאנו מסופקין שמא אינו חייב לו כלל צריך להעיד בפני הבע"ד ולפ"ז כיון דכל עיקר הדרישה וחקירה נתבטל בד"מ ניהו דהצריכו חז"ל להעיד בפני הבע"ד דע"ז לא שייך נעילת דלת כ"כ דשמא אינו חייב כלל אבל זה כשאפשר אך כשאי אפשר ושלחו לו ולא בא פשיטא דאינו מעכב בד"מ ושייך נעילת דלת. ובזה יש ליישב הקושיא של הש"ך מהך דסי' ק"ח גבי שובר דהרי כאן הוי ריעותא כיון שלא הוציאו בחיי אביו והו"ל כדין מרומה וצריך דרישה וחקיר' וכ"כ דו"ז הגאון בים התלמוד דף קי"ב וא"כ כשצריך דו"ח מה"ת שוב אין לחלק בין להחזיק בין להוציא דהרי סתם כתיב בתורה וכקושית המהרי"ט רק דכל שבטלו לדו"ח חלקו מדעתם בין להחזיק בין להוציא ודו"ק: והנה ש"ב תלמידי מוהר"א נ"י אמר דטעמו של הר"ן דכל ענין שאין מעידין שלא בפני הבע"ד הוא דוקא כשאחר הגדה הוא בע"ד שעליו העידו אבל לפטור כל שהעידו מסלקין אותו מבע"ד שאומרים שהוא מסולק מזה והוא כאיש אחר וכמו ביתום ואלמנה שאחרי שמעידין שמכרו כדין אינה צריכה לשאל היתומים וב"ד מוכרין שלא לדעת היתומים וא"כ שפיר מעידין אף שלא בפניו ודוקא להוציא שהם מעידין עליו שהוא חייב וא"כ לפי דבריהם הוא בע"ד שלו ועליו העידו ולכן צריך להיות בפניו דוקא אבל לא להחזיק שכיון שתביעתו אינו אמת ממילא הוא אינו בע"ד שלו: ובזה יישב לנכון דברי המהר"ם מינץ והמהרש"ל שהביא המלמ"ל פכ"א ממלוה שכתבו דתפיסה לא מועיל אפילו היכי דאית ליה מגו משום דמגו לא עדיף מעדים ואין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ותמה עליהם המלו"ל דהא לפטור מקבלין אף שלא בפני הבע"ד וע' קצה"ח סי' ק"ו מה שהפליא בזה ולפי הנ"ל א"ש דשם ניהו דתפסו מ"מ המיגו הוא לחייב את האחר וזה אות שמגיע להם והתפיסה היתה כדין והרי גם אילו היו ערים ע"ז כל שמחייבין את חבירו בעדותם צריך להיות בפניו ואני אומר אף שדבר חכמה אמר בגוף סברת הר"ן אבל דברי המלמ"ל נכונים דשם כיון דאנו דנין על התפיסה שלהם אם צריך להחזיר מה שתפס ואם יש לו מגו אמרינן דתפיסה היה כדין ושוב כבר נסתלק מהיורשים רק שאנו דנין להיפך אם יצטרך לחזור מה שתפס ובזה כבר נסתלק ובזה מיושבין דברי הר"י שהביא היש"ש שכתב שאף אם היה ר' ירמי' דר בבית ובן חמוה היה תובעו לצאת מבית היה מחויב לצאת מן הבית והמהרש"ל ביש"ש פ"י בב"ק תמה עליו דממנ"פ אם תחשוב תביעתו לצאת מן הבית תקבל נמי טענות שכנגדו וע"כ לא אמרו אין מקבלים עדים שלא בפניה' אלא לחובתם אבל לתועלתם של היתומים בפרט כה"ג שר' ירמי' דר בבית ודלמא לית ליה עידי חזקה כלל בודאי מקבלין ע"ש שהאריך ולפמ"ש נהפוך הוא כיון שר"י הי' צריך להוציא הבית מחזקת בן חמוה דארעא בחזקתו קיימא וא"כ אנו צריכין לדון נגד חזקת קרקע שיש לזה וא"כ גם לפי הגדתם מעידין שיצא זה מחזקתו והו"ל בע"ד ומעידין שלא בפניו ואדרבא אנו מוציאין את ר"י ומניחין את הקטן בחזקתו ומהתימ' על הקצה"ח שכתב שדברי המהרש"ל הם כדברי המהרי"ט ובמחכ"ת לא ראה דברי המהרי"ט במקומו שמחלק בין קרקע למטלטלין משום דבקרקע כיון דבעינן להוציא מחזק' מרא קמא וזה לא מועיל והארץ לעולם עומדת בחזקת'. איברא דלפ"ז גוף דברי הר"ן שמוכר' שלא בב"ד דבכתוב' קאי כמבואר בסי' ק"ג סעיף ד' א"כ הרי נכסי בחזק' יתמי קיימי לענין כתובה וכמ"ש התוס' כתובו' דף צ"ו ד"ה נכסי וא"כ שוב אין מעידין שלא בפני בע"ד אמנם נראה דע"כ לא כתבו התוס' דנכסי בחזקת יתמי קיימי לענין כתובה רק אם היתומים טוענין פרענו אבל כאן גם היתומים מודין שמגיע לה כתוב' וצריכ' למכור הנכסים וכבר מכרה רק שאנו מסופקים אם זלזלה במכיר' וא"כ לפי דברי העדים שכדין מכרה שוב נסתלקו היתומים מהנכסים ואינם בע"ד כלל והנכסים כבר יצאו ולהוצא' קיימו אם יתן הלוקח כפי שוים וכעין מ"ש התוס' שם גבי היתומים אמרו אנו השבחנו וכו' ולפ' הנ"ל יש ליישב הרבה קושיו' מהך דסי' מ"א וסי' ק"ח וסי' קמ"ו ישמע חכם וכו': והנה בשנת תרח"י ה' לך למדתי הלכות דיינים סי' י"ט ושם מביא הב"י תשובת הרשב"א ושם כתב