דברי שאול - עדות ביוסף - א טז

אינו אלא מדרבנן דמן התורה אינו גזל דמה שאינו עוסק בישובו של עולם אינו אלא מדרבנן משא"כ באמנה דהחשש הוא משום אל תשכן באהלך עולה וכיון דיש חשש שמא ימות הלוה או המלוה ויגבה שלא כדין ויהיה גזל גמור א"כ הו"ל כגבינות עכו"ם דכל שיש חשש איסור בגופו הו"ל כאיסור תורה כמ"ש האו"ה אף דמן התורה לא חיישינן לזה וה"ה בזה וז"ב ודו"ק: שם הלכה ח' מודעה נמסרה לנו עיין שטה מקובצת שכתב דיש לומר כיון דמסירת מודעה ניתן לכתוב ואצ"ל כתובו לאו עולה היא דאי בעי כתבו מודעה ומבטל שטרא והרמב"ן דחה זה דמ"מ מעקר שטרא הוי ואמר תלמידי ש"ב מוהר"א נ"י דלפמ"ש השטמ"ק בב"ב דף מ"ט דשטרא מעקר לשטרא ולא חשיב חוזר ומגיד וא"כ לא שייך מעקר שטרא כל שיכתוב בשטר על כן אם ניתן לכתוב נאמנים והש"ס מיירי כאן בע"פ ויפה אמר והנני יוסיף דבודאי מה דאמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד אינו רק בשטר כשר וא"כ זה תלוי בזה דאם ניתן לכתוב הוי כנחקר עדותן בב"ד ואתי שטרא ומרע לשטרא להשטמ"ק הנ"ל אבל אם לא ניתן לכתוב גם אם יכתוב לא יהיה כמי שנחקר והוו חוזרין ומגידין והא דאמרו בב"ב שטרא מרע לשטרא אף לר"נ דאין נאמנים צ"ל דס"ל דניתן לכתוב ואעפ"כ אם לא כתב לא אתי ע"פ ומרע לשטרא וז"ב ועיין בלח"מ כאן ולפי הנ"ל במודעה כיון דניתן לכתוב אפילו מזמן של עכשיו נאמן אפילו בכת"י יוצא ממקום אחר: שם הלכ"ח יו"ד על תנאי היו דברינו בש"ס פריך א"ה אפי' תרווייהו נמי אלא אמרינן הני למעקר סהדותייהו קא אתו חד נמי למעקר קא אתי ולכאורה קשה לפמ"ש הרשב"א היכי דאיכא תרי ותרי אי היה תנאי אמרינן דהלוקח הוא מוחזק ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען הלכה י"א וא"כ מה קושיא דבשלמא בחד הו"ל המכירה ודאי והתנאי רק באחד ולא יכול להוציא מחזקתו משא"כ בשנים דיוכלו להוציא מחזקה והיא קושיא גדולה וצ"ל דשאני התם דהוו תרי ותרי וא"א בשום אופן לעקור המכירה שלפי דברי שני העדים הוי מכירה ודאית אבל כאן אין כאן רק שטר בע"א דלפי דברי העד השני אם לא יקיים התנאי יתבטל המכירה למפרע ולא יהי' כאן שטר כלל: הלכה יא גם בד"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד כן אמרו בב"ק דף קי"ב תהי בה ר"י וכי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והכ"מ כתב הטעם משום דכתיב והועד בבעליו ובשטמ"ק כתב בשם הרשב"א דא"כ כי הוא חולה או עדיו חולים מה הוי והרי התורה אמרה והועד בבעליו וכתב דעיקר קרא גבי שור כתיב שהוא ד"נ ובד"מ אסמכתא בעלמא מדרבנן ע"ש וז"ש הרמב"ם גם בד"מ אין מקבלין רצונו דעיקר קרא בד"נ כתיב. והנה הר"ן כתב בפרק אלמנה ניזונית גבי מוכרת שלא בב"ד אינה צריכה שבועה דנתבע המביא עדים לפטור עצמו מקבלין אפילו שלא בפני בע"ד ובשו"ת מהרי"ט חח"מ סי' ל"ב תמה עליו דמה נפקא מינה בין להוציא או להחזיק והנראה בזה דהנה באמת בדיני ממונות אזלינן בתר אומדנא וכדאמרו בגמל האוחר בין הגמלים וא"כ לכאורה עדים שהעידו שלא בפני בע"ד עכ"פ לא גרע מאומדנא אמנם באמת האריכו בזה בשו"ת מהרי"ק שורש קכ"ט דכל שהמעשה גופא מסופק לא אזלינן בתר אומדנא והאריך בזה ואני בתשובה דחיתי כל דבריו: והנה הרדב"ז בח"ד סי' ר"ד ורמזו הכנה"ג בהגהת ב"י סי' ט"ו אות נ"ח כתיב דאפילו למאן דלא אזיל בתר אומדנא ה"מ להוציא אבל להחזיק אזלינן בתר אומדנא לכ"ע ולפ"ז חילוקו של הר"ן מבואר דבאמת לא מצינן למילף משור דהוי ד"נ ובד"נ לכ"ע לא אזלינן בתר אומדנא אבל בד"מ ניהו דלהוציא לא אזלינן בתר אומדנא אבל לפטור אזלינן בתר אומדנא ואין לך אומדנא גדולה מזו שיש עדים המעידים רק שהם שלא בפני הבע"ד. ובזה מיושב קושית הש"ך סי' כ"ח ס"ק כ"ט דבסי' ק"ח סעיף ט"ז מבואר ביורש קטן שהיה שט"ח לאביו ויצא עליו שובר לאחר מיתת אביו אין קורעין את השטר ואין מגבין בו וכו' ואפי' יש עדים שזוכרין הפרעון אין עדותם עדות לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אף שמביא עדים לפטור ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דנתחזק החיוב ע"י השטר והספק הוא בפרעון הוי האומדנא להוציא מחזקת חיוב ולא אזלינן בתרה. ובזה מיושב קושית המלמ"ל בהלכות מלוה בפי"ז הלכה ח' שהקש' הה"מ למה לא יועיל בנתקיים בחותמיו הא מקיימים שטר שלא בפני בע"ד ולפמ"ש אתי שפיר דהא הא דמקיימים שטר שלא בפני בע"ד הוא משום דלא מקרי מוציא בזה וכמ"ש דו"ז הגאון בים התלמוד ואני הוספתי לפמ"ש המהרי"ט חלק אה"ע סי' ט' דלכך אמרינן מגו להוציא בשטר דלא חשיב מוציא עדיין ע"ש ולפמ"ש כל שאינו מוציא סגי באומדנא ולפ"ז בשובר שהשטר בחזקתו והספק הוא בפרעון הוא מוציא ע"י האומדנ' השטר מחזקתו ול"א( בתר אומדנ') ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א שהקש' בהא דאמרו בב"ק דף ל"ט אם הוחזקו נגחנים מעמידין להם אפטרופס ומעידין להם בפני אפטרופס הרי דאף דכתיב והועד בבעליו אפ"ה מעידין שלא בפניו ולפמ"ש א"ש דכבר כתבתי דשטר לא מקרי מוציא כיון דעדיין אין מוציאין והשטר הוא לראיה שיתחייב אח"כ ומעתה גם