דברי שאול - עדות ביוסף - א קכד

בע"כ וכמו ביבמה ועדיף מיבמה דכאן התורה קנסו שיהי' מוכרח לקנותה ובחידושי אמרתי טעם חדש דלכך לא מועיל אנסוהו לקדש דניהו דאמרי' דתלוהו וקני קני לרוב הפוסקים היינו משום דאמרי' דגמר לקנות אבל כאן בעינן עדים שיודעים ורואין הקידושין ועדים רואין היפך שאנסוהו ומה דגמר בלבו הם אינם רואים וידיעה בלי ראיה לא מועיל בקידושין כמ"ש כאן ס"ק י"א וז"ב. ובזה י"ל דלפי מה דאמרו בקידושין דף ס"ה בטעם דבעי עדים בקידושין אף ששניהם מודים משום דקא מחייבה לאחריני והיינו בקרובות כפירש"י ולפ"ז באונס דבלא"ה נאסר בקרובותי' מטעם ולו תהי' לאשה וע"ז יש לו כח והתורה אסרו וא"כ כל ששניהם מודים בקידושין סגי בידיעה בלי ראיה ומקודשת אף באונס והוא ע"ד הפלפול. ובפשיטות יש ליישב עד"ז דטעמא דלא מהני בקידושין באנסוהו לקנות ולא הוה תלוהו וקני משום דנאסר בקרובותיה והוה חוב לו והוה תלוהו וזבין ולפ"ז באונס דשותה בעציצו דמה שנאסר בקרובותי' התורה הטילה עליו משום ולו תהיה לאשה א"כ גוף הקידושין הם זכות ובזה תלוהו וקני ושפיר כופין אותו: סי' מ"ג סעיף א' דלא תקנו רבנן נשואין לקטן דעת ר"י ברזילי דקטן שקידש לו אביו אשה דצריכה גט לפי שזכין לאדם שלא בפניו ונראה לפענ"ד דנלמד מהא דאמרו בכתובות דף י"א דגר קטן מטבילין אותו בע"כ משום דזכות הוא לו וע' בתוס' שם ד"ה מטבילין דלתירוץ בתרא הוא מה"ת כל שאינו חוב ולפ"ז נ"ל דאם הגדיל יכול למחות וכמו שם דיכול למחות ובזה ממילא מיושב מה שהקשה המהרי"ט בחאה"ע סי' מ"א דא"כ משכחת אשה לקטן בכה"ג ולפמ"ש א"ש דשם ממעט ממיתה ומיתה פשיטא דלא משכחת בכה"ג כיון דיכול למחות והוה התראת ספק וכעין שכתבו התוס' בנדה דף מ"ו בקידושין דף י"ט שם ר"ל הוא דאבעי ליה ולדידיה הוה התראת ספק דל"ש התרא' ולכך לא אבעיא ליה רק ביעוד דיכול לייעד לו ולא יוכל לחזור בו ודו"ק. שוב ראיתי בשו"ת נוב"י סי' ס"ב שכתב כן ושמחתי. אמנם בגוף הדין צ"ע דהיאך מצי משוי שליח הא כל מלתא דהוא לא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכאן קטן שקידש אין קידושין לגמרי וא"כ היאך מצי משוי שליח. הן אמת שהראב"ן דף קמ"ט הקשה דא"כ למה לא יוכל קטן לקדש הא במלתא דזכות קטן זוכה לעצמו משהגיע לצרור וזרקו. אמנם לפמ"ש האחרונים דאשה שאני שהיא אינה מכנסת עצמה לרשות הבעל רק שהאיש זוכה מן ההפקר כמ"ש הר"ן בנדרים וקטן אינו זוכה רק כשיזכה לו בן דעת וכאן אין מי שיזכה לו ע"ש וא"כ ניחא כיון שאין החסרון מצדו לא שייך כל מלתא דל"מ עביד דהוא היה יכול לזכות כשהיה מי שמזכה לו והחסרון מצדו וא"כ שפיר יכול האב לזכות לו אמנם בגוף דברי ר"י ברזילי נלפענ"ד דגם הוא לא כוון רק שתהיה מקודשת שצריכה גט אבל פשיטא דלא מקריא אשתו כיון דאף רבנן לא תקנו נשואין לקטן וא"כ אין שם אישות ע"ז בעודו קטן וניהו דצריכה גט דמ"מ כתקדשה לו והתורה אצרכה גט כל שנתקדשה לאחד אבל אין שם אישות ע"ז ובזה ממילא א"ש הא דאמר א"כ מצינו אישות לקטן והיינו דביעוד דהתורה גלתה שיכול ליעדה לבנו והוה אשתו גמורה שפיר מצינו אישות לקטן אבל בכה"ג לא הוה אשתו דאין אישות לקטן ולא מקרי אשר ינאף אשת איש וז"ב לפענ"ד ועוד נרא' דגם ר"י ברזילי לא קאמר רק דהוה מקודשת מה"ת עד לאחר שיגדיל דזמן ממילא קאתי ולא הוה כמקדש לאחר שיגדיל ובכה"ג גם הקטן בעצמו מצי לקדש לאחר שיגדיל וכמ"ש המלמ"ל פ"ד מאישות ובזה נתישב דלא הוה כל מלתא דל"מ עביד אבל שיהי' אישות בעודו קטן לא אמר. ובזה יתיישב כל קושיות המהרי"ט והנוב"י שם. איברא אי קשיא לי בהך דקידושין דף י"ט הא קשיא לי בהא דמוקי ר"א ביבם בן תשע שנים ויום אחד דמדאורייתא חזיא ליה ולמה צריך לאוקמי ביבם הא שיטת רש"י בכתובות דף ע"ג ע"ב גבי טעות אשה אחת גרידתא דהא דאמרו ואם בעלו קנו והקשו על הרי"ף דאיך משכחת ביאה בקטן וכ' רש"י במהד"ק הובא בשטמ"ק שם דע"כ לא הוה קידושיו קידושין רק בכסף ושטר אבל בביאה כל שהי' בן תשע קכה וקידושיו קידו' וא"כ למה הוצרך לאוקמ' ביבם ואפשר דרש"י למד הדין מיבם ואזיל לשיטתו דפירש ביבם דקנה מה"ת וע"כ למד דה"ה בשאר קטן וא"כ לאחר שחידש ר"א ביבם ה"ה בשאר קטן. ובזה יש ליישב הא דאמר שם מה הוי עלה והקשה בנו"ב שם בשם חתנו הגאון ז"ל דהא כבר נפשט דא"א מיעד מצינו אישות לקטן ולפמ"ש א"ש דלאחר שחידש ר"א דאף דיבם קונה בביאה אפ"ה פטור ממיתה דגלי קרא וכיון שכן ה"ה דמצינו אישות לקטן ע"י ביאה ואפ"ה פטור ממיתה וא"כ אין ראי' דגם ביעוד יכול להיות דפטור ממיתה דגם יעוד הוא ביאה ושפיר לא אפשיטא. ובזה יש ליישב גם דברי התוס' בסנהדרין ושאר קושיותיו ודו"ק: הלכות כתובות סי' ס"ו סעיף א' בהג"ה וי"א דאין לסמוך על עדים רק בשעת הדחק זה היא שיטת הטור והבין כן מהרמב"ם פ"ו מאישות והב"י דחה דבריו ועיין בט"ז מ"ש בזה בכוונת הטור ובאמת