דברי שאול - עדות ביוסף - א קיז

דנקני בשטר ולא באמירה ה"ה כאן כל שנתן לה שטר רצה להקנות השטר ולא באמירה וז"ב. ובזה הנה מקום אתי לומר בהא דמוקי לה הש"ס דפליגו בדשמואל אי יכול למחול והדבר תמוה לפמ"ש הבעה"ת והובא בב"י אהע"ז סי' פ"ה ובחו"מ סי' ס"ו דלכך המכנס' שט"ח לבעלה א"י למחול משום דר"ג והיאך יכול למחול כאן ולפמ"ש אתי שפיר כיון דרצה לקנות בשטר גליא דעתי' דבשטר ניחא ליה דתקני ולא בע"פ ולא שייך דר"ג. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה כי דאמאי לא מוקי במלוה ע"פ ג"כ דפליגו בדשמואל ולפמ"ש אתי שפיר דבמע"ש בע"פ שייך דר"ג וא"י למחול וכמ"ש הבעה"ת ודו"ק. איברא דהמעיין בבעה"ת עצמו יראה דלא משמע כלל מדבריו דא"י למחול משום דר"ג ול"ק רק דקני גם מלוה ע"פ מטעם דר"ג אבל מה שא"י למחול הוא משום דמכנסת שט"ח לבעלה א"י למחול מטעם דאמרו בכתובות דידו כידה וע"ש בשער נ"א חלק ששי סי' ב' ובאמת שאין שם הכרע אי יכול למחול או לא משום דר"ג והגאון מוה' נתן האבד"ק ראווא כשהי' פה אצלינו הבין מדברי הבעה"ת הנ"ל שא"י למחול ג"כ משום דר"ג ובזה האריך ליישב הא דאמרו שמין את הנייר אם יש בו שו"פ והקשו דכיון דגוף החוב שכתוב בשטר לא קנתה א"כ גם הנייר לא קנתה וכמו שהוא דעת כמה פוסקים בחו"מ סימן ס"ו ועל זה אמר הוא דכיון דעכ"פ גוף הנייר שו"פ א"כ הוה כאן קידושין שוב קנתה את כלו משום דר"ג ולכל האוקומתו' קנתה דל"ש כאן מחילה דשייך דר"ג והאריך בזה הרבה ואני אמרתי דא"כ ל"ל להש"ס דידו כידה ת"ל דשייך דר"ג. אך דחיתי בעצמי דלפמ"ש הריב"ש אין הכרע דדוקא כשמכנסת שט"ח לבעלה והיינו ע"כ בכתיבה ומסירה, א"כ יש לומר דגלי אדעתיה דלא בעי לקנויי באמירה משום דר"ג רק בכתיבה ומסירה ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חח"מ מ"ש שם חתנו הגאון ז"ל ועכ"פ אין הכרע בדברי הבעה"ת בזה וצ"ע עכ"פ מ"ש למעלה ודאי נכון ודו"ק ובגוף דברי הרמב"ן הנ"ל התמוהין נראה לי דבר חדש דהנה בהא דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאן כתבו הרמב"ן והרשב"א דהטעם הוא דבקידושין בעינן שלא יהי' אגוד גביה וכאן אף דקנה משכון אבל עכ"פ המנה אגוד גביה ובקידושין בעי שלא יהי' אגוד גביה וכמו גבי גט דאמרו דבעינן כריתות וליכא ע"ש ובר"ן ולפ"ז שפיר הקשה הרמב"ן דאם נימא מכירות שטרות דרבנן ולכך יכול למחול והיינו בשביל דהמכיר' גרועה לכך יכול למחול א"כ עוד אגוד גביה והיאך מקודשת מדאורייתא ואף דב"ד הפקירו ונעשה דאורייתא הא כל שיכול למחול א"כ נשאר עוד אגוד גביה דלכך יכול למחול דהמכיר' גרועה היא וז"ש הרמב"ן דמ"ש דרבנן ומש"ה יכול למחול אבל מע"ש ניהו דהרמב"ן בעצמו דעתו דיכול למחול אבל לא בשביל דהקנין גרוע וכבר הקנה לה הדבר היטב ולא נשאר אגוד גביה ומחילה היא דבר מבחוץ אבל במ"ש העיקר דיכול למחול בשביל שהמכיר' גרוע' ונשאר עדיין אגוד גביה דהמוכר ומכ"ש אם נימא דהרמב"ן שם קאי בשטת הסוברים דא"י למחול במעמ"ש ודאי אתי שפיר: שם סעיף ז' הי' לו מלוה אצלה וכו' דעת הרמב"ם ז"ל דבמכר נקנה במלוה ותמהו כלם דבש"ס דף מ"ז משמע דמכר שוה לקידושין דפריך ותיסברא אימא סיפא ושוין במכר שקנה וכו' והנראה דהנה הרמב"ן במלחמות בב"ק פ"ד כתב הטעם דאינה מקודשת במלוה הוא משום דהוה דבר שלבל"ע ע"ש ולפ"ז יש מקום לחלק דבמכר יהי' נקנה דאף דהוה דבר שלבל"ע אגב דבעי למקני גמר ומקנה וכמבואר בחו"מ סי' ר"ט וגם כאן הוא רוצה לקנות ע"י דבר זה אמנם הש"ס שפיר פריך לרב דס"ל כרבי דבר שלבל"ע קנה כמבואר ביבמות דף צ' וע"כ הא דאינה מקודשת דלא נתן לה כלום וא"כ גם במכר לא תקנה אבל לפי האמת י"ל דבאמת ס"ל לרמב"ם כמ"ש הרמב"ן ולכך מחלק בין קידושין למכר ובחידושי אמרתי החילוק בין קידושין למכר דהנה בתוס' הקשו שם ד"ה לעולם דמה חילוק בין שט"ח דאחרים לשט"ח שלה וכתבו דבשט"ח דידה אינו נותן לה נתינה חדשה משא"כ בשט"ח דאחרים ע"ש ואכתי צ"ב דמ"מ הוא מוחל לה הממון ואי דאינו בעין גם בשט"ח דאחרים אינו בעין אמנם נראה דהרי הדבר מבואר בסי' מ"ב ס"ד דצריכין העדים לראות הנתינה ממש לידה אבל אם שמעו שאמר התקדשי לי בחפץ זה כל שלא ראו הנתינה ממש לא מועיל ועיין בב"ש שם ס"ק י"ב דידיעה בלא ראיה ל"מ בקידושין ולפ"ז גם כאן כל שנותן לה שט"ח דידה וא"כ לא הגיע לה מעות מזה רק שנמחל לה מה שחייבת וא"כ לא ראו הנתינה רק ידעו הנתינ' דכעת לא נתן לה מידי רק שידעו שחייבת לו ומחל לה וא"כ לא ראו הנתינ' משא"כ בשט"ח דאחרי' דראו שנתן לה שט"ח דאחרים שתגבה מעות עי"ז וא"כ ראו נתינה ממש ולכך מקודשת וז"ב ולפ"ז בד"מ דמועיל ידיעה בלי ראיה א"כ מועיל במכר והש"ס לא פריך רק לרב דנתן הטעם דמלוה להוצאה ניתנה ומשמע דאינו כסף וא"כ גם במכר לא קנה אבל לדידן יש מקום לחלק וכמ"ש שם סעיף י"ג במעמ"ש דעת הב"י דהוה קידושין מן התור' והשיג על ר"י שכתב דאינו רק קידושין דרבנן והב"ש ס"ק ו' הקשה דמ"ש מגזל אחר יאוש דג"כ נקנה מדרבנן ואפ"ה לא הוה קידושי תורה ולפענ"ד נראה לפמ"ש במקום אחר לחלק בקנינים אלו דפעמים מצינו דקנין דרבנן מועיל להיות קנין תורה ופעמים לא אלים להוי דאורייתא וכתבתי