דברי שאול - עדות ביוסף - א קטז

בסי' ל"א וגם באם אין מקפדת כלל דמקודשת כמ"ש שם ס"ב וה"ה בזה והגהמ"ר מיירי ע"י שליח או בלילה וכדמוקי כעין זה בדף י"א וא"כ ל"ק עליו אבל המשנה שפיר אשמעי' דמותר לקדש במטבע אף דהמשנה מוקמינן במקדש ע"י שליח ובלילה אפ"ה מקודשת עכ"פ מדאורייתא ושפיר אצטריך לאשמעי' זאת ודו"ק: סי' כ"ח סעיף א' הר"ז מקודשת עיין ב"ש ס"ק ד' האריך הרחיב הדיבור בזה והעלה דבגנב שאינו מפורסם ולא הודיע לה שהוא גנב דמקודשת לפי שאף הדמים א"צ להחזיר מפני תק"ה. וראיתי בא"מ שהקשה דהא מפני תק"ה אין מנכין רק מה שנתן אבל מה ששוה יותר ממה שנתן בעדו צריך להחזיר כמ"ש בש"ע סי' שנ"ו וא"כ בקידושין דהדמים שנתן אינו רק שו"פ כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ לענין דאם מחל הבעל השט"ח שקידש בו דא"צ להחזיר רק דמי שו"פ ולכך לא סמכה דעתה וה"ה כאן לא סמכה דעתה דהיא סברה להתקדש בכלה ותצטרך להחזיר מה ששוה יותר מפרוטה ע"ש ושאלה גדול שאל ולפענ"ד נראה בזה דהנה באמת דברי הרא"ש צ"ב כיון דקדשה בשט"ח ולא אמר לה בפרוטה והיא לא נתרצ' רק בכלה איך יכול לומר שלא נתרצה רק בפרוטה אמנם נראה דשם במוחל שט"ח דעיקר הוא הא דמחייב לשלם הוא משום דינא דגרמי ודינא דגרמי אינו רק דברי היזיקא וכיון דיכול לומר דלא קדשה רק בפרוטה א"כ עכ"פ לא ברי היזיקא דאם היה פורש לה בפרוטה היתה ג"כ מתקדשת וגם הוא טוען דבאמת כיון רק לקדשה בפרוטה לכך א"צ להחזיר לה רק פרוטה אבל כאן דמשום תק"ה א"צ להחזיר וכיון שהבעל טוען דקדשה בכלה וניחא ליה בכך כי היכי דלא לתבטל הקידושין וגם היא טוענת כן א"כ פשיטא דא"צ להחזיר כלום כיון דהוא והיא טוענים שלא נתרצית רק בכלה פשיטא דשייך משום תקה"ש וכמו באם אינו שוה רק הדמים שנתן וז"ב ובלא"ה י"ל לפמ"ש התשב"ץ ח"ג סי' פ"ה דכל מה שתקנו שלא לגבות מפני תקה"ש כ"ש שאין לעשות בזה מפני תקנת הזיווג ע"ש ולפ"ז גם כאן כוונת הב"ש כיון דמה"ת קנתה גוף החפץ רק שהיתה צריכה להחזיר דמים ורבנן תקנו דמשום תקה"ש שלא להחזיר הדמים א"כ מכ"ש מפני תקנת הזווג דתקנו כן וכיון דתקנת הזווג לא יהיה רק בשאינה צריכה להחזיר כל הדמים משום דלא סמכה דעתה א"כ מפני תקנת הזיוג א"צ להחזיר ודוקא היכא דלא תקנו מפני תקה"ש כגון בגנב מפורסם או בידוע שגנוב דלא עשו תקה"ש גם מפני תקנת הזווג לא תקנו אבל בזה תקנו מפני תקנת הזווג: שם ונודע שקנה אותו עיין ח"מ ס"ק א' שכתב דאם לא נודע אינו מועיל אף שאחר הקידושין נודע שכבר נתייאש דהו"ל יאוש שלא מדעת ודבריו תמוהים כמו שתמהו האחרונים דמה ענין יאוש של"מ לכאן דשם הוא לענין מציאה אבל כאן כל דהוה יאוש מה אכפת לן אם הוא לא ידע ונראה דהנה בשטמ"ק בב"מ בסוגיא דיאוש שלא מדעת כתב בשם הראב"ד דמה דלא מועיל יאוש שלא מדעת הוא משום דלא הוברר הדבר מקודם ותלוי אי יש ברירה או לא ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן לענין קידושין כל שלא נודע לו מקודם א"כ לא הוברר עדיין הקידושין ואינה מקודשת כנלפענ"ד ודו"ק. שם בהג"ה קדשה בגזל אחר יאוש לבד עב"ש ס"ק וא"ו שהקשה דאמאי לא כתב הב"י דנעשה קידושי תורה כמו לענין מע"ש שהשיג הב"י על ר"י וכתב דכל דמקודשת מדרבנן נעשה קידושי תורה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת בהא דכתב הב"י דבמע"ש נעשה קידושי תורה הדבר צ"ב דמ"מ מע"ש אין קונה רק מדרבנן וצ"ל דחז"ל הפקירו הדבר והקנוהו לאחר אמנם לפענ"ד היה נראה טעם אחר דהנה קיי"ל בסי' נ"א כהך דר"ג דעמדו וקדשו הן הן הדברים הנקנים באמירה ולפ"ז כיון שקדשה עכ"פ מדרבנן א"כ הי' עכ"פ בעת קידושין ולענין הקידושין חז"ל אלמוהו לדבריהם כעין של תורה, א"כ מה בכך דמעמ"ש לא קני רק מדרבנן אבל עכ"פ כיון שקדשה א"כ נקנה לה הדבר מטעם דר"ג ויש להמתיק הדבר כיון דחז"ל הפקירו דבר זה וניהו דלא הקנוהו לאחרים ועג"פ סי' ק"כ מ"מ היא קנתה מצד אמירה בלבד וז"ב ולפ"ז מה דמות תערכו לו מקידש לאחר יאוש דמה בכך דשייך דר"ג הא מ"מ אינו שלו לאחר יאוש כ"א מדרבנן ומדאורייתא אינו שלו ובדבר שאינו שלו לא מועיל דר"ג דמה בכך דרצה להקנות אגב חיתון באמירה מ"מ א"י להקנות דבר שאינו שלו וז"ב מאד ועיין בסי' כ"א ובב"ש שם ס"ק ג' כעין זה ודו"ק: ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הרמב"ן בב"ב שהוכיח מדקתני בקדשה בשט"ח דאחרים מקודשת דמשמע מדאורייתא ותמה הפ"י בקידושין דף מ"ח הא מוקי שם במע"ש ומע"ש ודאי דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דשאני מע"ש דנעשה דאוריית' ומטעמ' דר"ג משא"כ במכירות שטרות אם נימא דהוא דרבנן ומטעם שא"י למכור שעבוד הגוף או כמ"ש הראב"ד הטעם דמה אית ליה גביה לא נשתעבדתי לזה וכמדומ' כל שיש ריעותא בגוף הדבר דא"י למכור א"כ מה מועיל דר"ג ואינו רק דרבנן וגם לפמ"ש הריב"ש סי' שמ"ח דע"כ לא אמרינן דקנה באמירה רק באמר בע"פ אבל בשטר גלי דעתיה דניח' ליה