דברי שאול - עדות ביוסף - א קיד

דהוכר הגנב ויש מקום לגבות ממנו כ"ע מודו דלא שייך שעבודא דר"נ כמ"ש הש"ך סי' פ"ו אבל לר"ח דמקרי לגבי' הראשון גזלן דיכול לגבות אף בלא שעבודא דר"נ ומשום דרצה מזה גובה שפיר נוטלו מיד השני בלא דמים וז"ב: סי' שס"ג סעיף ו' שהרי חסרו ממון המ"א סי' י"א הקשה על הרא"ש דאמאי פוטר בגירשו מביתו הא באהדקי' באנדרונא חייב ע"ש וכבר קדמו בזה אא"ז הב"ח ז"ל ומ"ש הב"ח לחלק דכאן בא ההיזק אח"כ כשלא יכול לכנס בתוכו הרגיש המ"א כאן ודחאו דגם שם בשעה שסגרו לא בא ההיזק אלא אח"כ ע"ע. אמנם תמהני דכבר כתב המ"א בעצמו כאן בענין מבטל כיסו דפטור וחילק דאדם באדם חייב משום שבת שלא במקום נזק משא"כ בבהמה וא"כ ה"ה כאן דנועל ביתו לא הוה רק שבת שלא במקום נזק וכן ראיתי בקצה"ח שתירץ כן קושית הב"ח וז"פ ומ"ש בסי' י"ב שם לתמוה אבל התוס' בב"מ דף ס"ה ד"ה דלא לסתרי' שהקשו דבלא"ה פטור דגזל עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה ולא שכר פעולה וע"ז תמה דרב לשיטתי' דס"ל דעבדי כמקרקעי הוצרך לטעם דלא כסהרי' וכמבואר בב"ק דף צ"ז כבר קדמו הת"ח בזה ולכאורה רציתי לומר דקושית התוס' על ריב"ח דאמר דכרב ס"ל דלמה הוצרך לזה ונימא דסובר דכמטלטלי דמי וכדקי"ל וא"כ פטור בלא"ה אך זה אינו דבאמת ריב"ח ע"כ ס"ל דלא כסתרי' עבדי' דאל"כ היאך עשה כן לכתחלה וע"כ דהקושיא קאי על רב וכמ"ש המהרש"א שם וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דרב ע"כ ס"ל כן. ומיהו לפמ"ש הפ"י ליישב קושית הת"ח דלהס"ד דנחית בתורת שלא לשלם אף אם עבדי כמקרקעי פטור ע"ש א"כ עכ"פ אין סתירה מזה להטור שכתב דאינו חייב לשלם וכבר כתב המ"א דיש סתירה ולפמ"ש אתי שפיר דשם כיון דקרקע אינה נגזלת פשיטא דצריך לשלם וכמ"ש המ"א בעצמו דגם הטור מודה בזה:. שם סעיף יו"ד בהג"ה ישראל שברח וכו' המ"א סי' י"ג הקשה דהא נהנה ע"י חסרונו סליק חידושי רו"מ שהיה לו בתחלה וכעין מ"ש בתוס' בב"ק דף כ' ד"ה הא אתהנית ע"ש שהניח בקושיא ולא זכיתי להבין דבשלמא התם הגיע לחבירו הנאה ע"י חסרונו אבל כאן כבר לקח השר ביתו וא"כ עכשיו הוא ביתו של שר והרשות בידו לתתו למי שירצה אם בדין או בגזל אבל מה הגיע לישראל הנאה ע"י חסרונו והחסרון כבר הי' מקודם וז"פ וברור ול"ד לגזל בית דכתב הרמב"ם מחוייב ליתן שכר לבעלים הוא משום דקרקע אינה נגזלת ועדיין שייך לבעלים ראשונים אבל כאן שהשר לקחו ובידו השלטון א"כ אינו שייך לו עוד: סי' תי"ח סעיף י"ג בש"ך ס"ק ז' כתב דאם המזיק טען ברי לא עשו תקנת נגזל באשו ושאלני חכם אחד מפינטשיף ושמו מרדכי דלפ"ז דתקנת נגזל באשו לא הוה רק בטענת שמא קשה דלפי דעת ר' יהודה דכל הנשבעין ונוטלין צריך להיות הודאה במקצת א"כ למה צריך לתקן שישבע חבירו הא כיון שמודה במקצת וטוען על המותר שמא הו"ל מחושואיל"מ לשיטת הרמב"ם דאף בדבר דלא הו"ל למידע הוה מחושואיל"מ והשבתיו דמשכחת לה כשמודה במקצת וטוען הילך ובלא"ה לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א דהיכא דגם התובע יודע שהנתבע א"י בכה"ג פטור בלא הו"ל למידע ולפ"ז כאן דהניזק יודע שהמבעיר לא היה יודע מה שטמון בביתו ואין אדם יודע מטמונותיו של חבירו פשיטא דגם להרמב"ם לא הוה מחושואיל"מ שוב ראיתי שבזה יש ליישב היטב קושית התוס' בב"ק דף ס"ב דאמר דלר"י דמחייב אטמון באש עשו תקנת נגזל באשו והקשו התוס' שם ד"ה לר"י דהוה מצי למנקט אליבא דרבנן ובמוריגין בגדיש ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דרבותא קמ"ל דל"מ לרבנן דס"ל דאף בכ"ה חייב פשיטא דעשו תקנת נגזל באשו אלא אף לר"י דמחייב במודה במקצת דוקא והו"א דל"צ להתקנה כלל קמ"ל דצריך להתקנה ובכה"ג שכתבתי ודו"ק. שוב ראיתי בקצה"ח סי' תי"ח שהקשה כן ולפענ"ד כמ"ש: סליק חידושי רו"מ בעזר השם יתברך