דברי שאול - עדות ביוסף - א קיב

וה"ה כאן הא הוא סמך עליו שישמרו שמירה מעולה וגרם לו היזק עי"ז (ועיין מחנה אפרים הלכות שומרים סי' ז') משא"כ כאן דלא גרם לו היזק דאין מקום בשום פנים שיתחייב בשטרות ועבדים וקרקעות ואף שואל פטור ועוד דגם מזיק בשטרות ועבדים וקרקעות פטור כמבואר בסי' ס"ו וז"ב ובחידושי אמרתי בזה בישוב קושית התוס' הנ"ל דהרי הר"ן הקש' על מ"ש הרמב"ם דיכול להתחייב עצמו אף שאינו חייב והקש' דמ"ש מערב דבעי קנין ובמתנ' ש"ח להיות כשואל בעינן בהאי הנאה וכתב הש"ך בסי' מ"ם דשאני ערב דהוה אסמכת' וגם בשומרין כיון דאינו מתחייב רק כשיאבד הוה אסמכת' ע"ש. אמנם לפענ"ד נרא' דזה לא חשוב אסמכת' דהרי הוא תיכף בשעת שמיר' קיבל עליו שישמרו שמיר' מעול' מה שצריך השואל לשמרו וא"כ זה לא הוה אסמכת' דהא מיד חל עליו דין שמירת שואל ומה שצריך אח"כ לשלם זה מסובב ממיל' אבל גוף חיוב השמיר' חל עליו תיכף ולא הוה אסמכת' וז"ב ובזה יש ליישב הא דאמרו בב"מ דף ס"ד מתנ' ש"ח להיות כשואל במאי בדברים כשקנו מידו וכו' בהאי הנאה וכו' והקש' בשטה מקובצת בשם הראב"ד והקדמונים דמאי קושי' הא כיון שהתנאי בשעת מעשה משתעבד בלא קנין ע"ש ולפמ"ש א"ש דס"ד דכל החוב אינו רק לאחר שיאבד והוה אסמכת' וא"כ לא מתחייב בדיבור בעלמ' וע"ז משני בשקנו מידו ומועיל כמו בערב ואח"כ משני בהאי הנאה והיינו כמ"ש לעיל כיון דנתחייב לשומרו מיד שמירה מעולה וזה סמך ע"ז ונפיק עליה קלא דגבר' מהימנ' הוא תו לא חשוב אסמכתא וז"ב ומעתה זהו דוקא שם אבל גבי שטרות ועבדים וקרקעות שפיר הוה אסמכתא דהשמיר' לא תוסף תת כח בזה דגם עכשיו הוא שואל ומה"ד מחויב לשמרו בכל עוז ואי דיתחייב לשלם אח"כ זהו חשוב אסמכתא וז"ב וממ"ש יש לדון במ"ש הגהת אשר"י שם לענין אם מתנה ש"ח לפטור אף מפשיעה אי מועיל וגם אם מועיל בש"ש שמתנה להיות כשואל ע"ש ודו"ק וע' מחנה אפרים הלכות שומרין סי' ח': סי' שנ"ח ס"ד מותר ליקח מן האריס עש"ך מ"ש בזה להשיג על התוס' והרא"ש ומחלק דביאוש שלא מדעת גם אח"כ דמייאש לא ידע ולכך מייאש אבל היכא דניחא ליה אח"כ הוה יאוש ע"ש וכ"כ במחנה אפרים הלכות גזילה סי' ב' אמנם סברת התוס' נרא' דניהו דאח"כ מתייאש אבל מ"מ אפשר שיקפיד א"כ עכ"פ ל"ש בזה אגלאי מלתא למפרע דעכ"פ הדבר אינו ברור דהיה מתחלתו ועד סופו אינו מקפיד וכעין דכתב הנימוק"י לחלק בהפילה דל"ש אגלאי מלתא למפרע ולפ"ז היכא דהדבר ברור שאינו מקפיד מתחלה ועד סוף פשיטא דמותר. ובזה מיושב קושית הקצה"ח שם מהא דזנין ביורד שלא ברשות דזנין משום דשם אמרי' דניחא ליה לגבי בניו וא"כ אמרי' דניחא ליה מתחלה ג"כ דמ"ש. ובזה מיושב גם מה שהקשה בסי' רס"ב מכמה מקומות והט"ז כתב דניחותא דמצוה שאני. ולפענ"ד אף אם נימא דל"מ ניחותא דמצוה וכשיטת התוס' מ"מ היכא דאין סברא לחלק בין תחלתו וסופו אמרי' דנתרצה מתחלתו וז"ב. והנה הקצה"ח בסי' ק"ה הקשה דמאי פריך הש"ס בב"מ דף כ"ב מתרומה דהא לא ידע והוה יאוש שלא מדעת והא זכייה מטעם שליחות כמ"ש התוס' והרא"ש דאנן סהדי דעשה לו שליח וא"כ גם כאן הוה כאנן סהדי ומכ"ש בהא דפריך והא בעינן לדעתכם ע"ש ולכאורה רציתי לומר דלהס"ד דלא ידעינן מניחותא דמצוה א"כ ל"ש מתורת זכייה דמה זכייה היא לו ושפיר פריך. ובזה ממילא מיושב דברי הרמב"ם בפ"ד מתרומות שהביא סתם כלך אצל יפות אף בלא עשאו שליח וניהו דמשום ניחותא דמצוה דמסיק רבא לא הוה יאוש שלא מדעת מ"מ הא בעינן שליחות בתרומה וכבר נתקשה בזה הב"י ביו"ד סי' של"א ובט"ז שם ולפמ"ש א"ש דכיון דניחא ליה א"כ ממילא אמרי' דזכייה מטעם שליחות והנה מצאתי בתה"ד סי' קפ"ח שהעיר בזה כקושית הקצה"ח ומחלק דשם לא ידעינן דניחא ליה בשעה שנעשה שליח ובכה"ג לא מועיל זכייה מטעם שליחות ולפ"ז למסקנא דמסקינן משום ניחותא דמצוה א"כ ידענו דניחא ליה בשעת השליחות פשיטא דמועיל וכמ"ש. ובזה ממילא מיושב דברי הרמב"ם וכמ"ש. אמנם בגוף הקושיא תמהני על התה"ד והקצה"ח דהרי הרשב"א בחידושיו לנדרים דף ל"ו גבי התורם משלו על של חבירו צריך דעת הקשה פשיטא דבעי דעת דבתרומה גזירת הכתוב דבעינן לדעתכם שהרי אפי' באמר לאחד תרום והלך חבירו לתרום לא הוה תרומה וכתב דשאני התם דל"ש זכייה כיון דתרם משל בעה"ב ומה זיכה לו משא"כ בתורם משלו ולפ"ז כיון דתרם משל בעה"ב ל"ש זכייה. שוב נזכרתי דבסי' רל"ה הביא הקצה"ח שו"ת תה"ד הנ"ל והעיר על כללות דבריו מהרשב"א הנ"ל. ובזה י"ל דברי הרמב"ם כיון דהרמב"ם כתב שלקט ותרם לעצמו פשיטא דמועיל כל דאמרי' דניחא ליה מחמת המצוה ולעצמו ל"ש שליחות ואם אמרי' דתרם לבעה"ב כיון דעכ"פ לקט לעצמו וקנה מחמת ניחותא דמצוה דהא דעתו שעי"ז יתרום לבעה"ב א"כ הוה כתורם משלו על של בעה"ב דסגי בזכות לבד אף שלא נעשה שלוחו וכמ"ש הרשב"א בנדרים הנ"ל ומדוקרק דברי הרמב"ם וע' בט"ז שם. ובלא"ה י"ל דכל קושית הש"ס לא היה רק דאיך נעשה תרומה למפרע וכמ"ש בשטמ"ק שם אבל