דברי שאול - עדות ביוסף - א קט

מקשה דעכ"פ למקצת אחת אינו מועיל אנן סהדי דבזה אנן סהדי להיפך. ובזה יש ליישב מה שהקשו דלוקי דתפיסו בכרכשתא ועל השאר נשבעו ולפמ"ש א"ש דמחמת אנן סהדי אין להם לשבע על השאר ודו"ק: ובזה מיושב קושית התוס' דא"כ היכי קאמר ותנא תונא על אידך דר"ח דנם שם שייך למפרך כי היכא דאנן סהדי וכו' ולפמ"ש א"ש דעל אידך דר"ח ל"ק כלל וכמ"ש ש דניהו דאנן סהדי לשניהם אבל לא בבירור ולכך נשבעין שניהם וז"ב: התומים בסי' ע"ה הקשה לדעת השערים דר"א דס"ל דבכל א"י אם פרעתיך צריך התובע לשבע א"כ קשה אמאי אצטריך תקנה בשכיר שיהי' נשבע ונוטל להפיס דעת בעה"ב ת"ל דהא בעה"ב טען פרעתיך וניהו דאנן מחשבינן לטענתו ספק משום דבעה"ב טרוד בפועליו והו"ל א"י אם פרעתיך עכ"פ צריך המלוה לשבע. והנרא' בזה דהנה באמת דעת השערים תמוה למה תקנו בא"י אם פרעתיך דיצטרך התובע לשבע והא מה"ת חייב א"י אם פרעתיך. אמנם נרא' דתקנו כן לטובתו דהרי מבואר בש"ע והוא מהשערים שם דבא"י אם פרעתיך אם חזר אח"כ וטען נזכרתי נאמן בשבועה ולפ"ז כשזה ישבע שוב לא מהימן הנתבע לומר נזכרתי אח"כ ואם לא ישבע זה מהימן הנתבע בשבועה לומר נזכרתי וז"ב. ומעתה שם דלא מועיל לומר נזכרתי דהרי גם כעת זכור רק דאמרינן דטרוד בפועליו ואין זכירתו זכירה וא"כ יקשה ל"ל להשכיר לשבע וע"ז אמרו להפיס דעת בעה"ב ודו"ק. הקשו כלם על הא דאית' בש"ע סי' ע"ה באם יש לו ע"א שטען שלא פרע והלה טוען שפרעו הו"ל מחושואיל"מ וע"ז הקשו למה יהי' מחושואיל"מ הא הלה יוכל לשבע להכחיש העד והנ"ל בזה דהנה לכאורה ק"ל טובא למה בע"א טוען לוית והלה מכחישו נאמן בשבועה והא דעת הר"ר יקיר הובא בש"ע סי' ל"ד דאח"כ יוכל להצטרף הבע"ד עם העד ויפסלנו לעדות ולשבועה והרי קיי"ל מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה ופירש"י שיהי' חילול השם וה"ה הכא כיון דיפסלנו לעדות ולשבועה א"כ לא יהי' יכול לשבע והוה מחושואיל"מ וכמדומה ששמעתי מאבי הרב הגדול מו"ה ארי' ליבוש קושיא זו בסגנון אחר אמנם נרא' דבאמת צריך להבין היאך יהי' הע"א נאמן בנסכא דר"א הא אינו קם לממון וצ"ל דהוא קם לשבועה שהרי היה יכול לטעון לא חטפתי ורק שטען אין חטפתי ודידי חטפתי וא"כ העד לא קם רק רק לשבועה וז"ב ומצאתי בשו"ת מיימוני הלכות משפטים שכ"כ להדיא והארכתי בזה במק"א ומעתה אי נימא דאם ע"א מחייב שבועה יהיה אחושאיל"ו מחמת שיפסלנו א"כ קם לממון ולממון לא המניה תורה והרי א"א בשום אופן לשבע נגדו ולכך בטען לוית נשבע נגד העד ואם יפסלנו אח"כ יפסול אותו וא"א לתקן ומעתה זה בלא לוה אבל אם טוען לויתי ופרעתי שפיר הו"ל מחושואיל"מ ולא שייך לומר דקם לממון דהיה יכול לטעון לא לויתי ויפטור מממון והוא לא קם רק לשבועה וכמו בנסכא דר"א דהיה יכול לטעון לא חטפתי וז"ב שוב מצאתי בתומים לענין אם העד טוען גזלת והוא נשבע נגדו ע"ש בסי' ע"ה והקשה הא בע"ד ועד מצטרפים לפסלו ודבריו צ"ב דהא כעת הבע"ד נוגע ואח"כ באמת יפסלנו ואולי כוון למ"ש ותירוצו דחוק ומ"ש היא הנכון ת"ל הקצה"ח הקש' בסי' ע"ט דאמאי אמרו בשבועות במנה מניתיך כו' והוא טוען אין שקלי ודידי שקלי דנאמן וכן קי"ל בסי' ע"ט והא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר והוא טוען שבתורת שאילה נתנם לו נאמן משום דמעמידין אותו בחזקתו כמבואר בסי' צ' וה"ה כאן מהראוי לומר דהוא בתורת הלואה דמסתמא מוקמינן המעות בחזקת מלוה עי"ש. ולפענ"ד נראה בפשיטות דבאמת קשה גם בדברים שאין עשויין לשאול אמאי לא יהי' נאמן לומר דבתורת שאלה בא לידו דאי היה בתורת מכירה היה הלוקח לוקח שטר מאתו דאל"כ יטעון ששלו הוא וגנבם מאתו ויש לו עדים שהיה שלו וצ"ל כיון דאין הדברים עשויים לשאול לא נוציא מידו מכח אומדנא דאולי סמך על נאמנותו וכמה טעמים אחרים (וביותר דאחזיקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומסתמא מכרם כיון דאין עומדין לשאלה) ומעתה בדברים העשויים לשאול פשיטא דקשה אי מכרם היה לו ליקח שטר וע"כ דשאלם אבל במעות דאין כאן סימן אין ראיה ולכך אי טעין דידי שקלי נאמן וז"ב ופשוט: הקצה"ח הקשה אנה דאמרי' בש"ע חו"מ סי' ע"ט הוחזק כפרן לאותו ממון דא"כ אמאי בגזלן נאמן לומר החזרתי והא הוחזק כפרן עכ"פ באותו ממון שהרי רשע הוא ע"ש ולפענ"ד נראה בפשיטות די"ל דהא דבהוחזק כפרן אינו נאמן דכל הטעם דנאמן הוא משום דאין אדם מעיז וכל שראינו שהעיז באותו ממון שוב אתרע חזקתו וא"כ שם דגזל אבל לא העיז אפשר דיש לו חזקת אין אדם מעיז דלהעיז אין לו כח לענות בפניו שקרו ואפשר לומר דטעם הסובר דאינו נאמן לומר החזרתי משום דסובר דהוחזק כפרן משום דחזינן דרשע הוא באותו ממון א"כ גם בגזל הוא כן וכ"ש הוא דשם הוא רשע בבירור ובזה י"ל דדוקא בגוזל בעדים אבל בגוזל בפ"ע דלא נעשה רשע שוב נאמן אף לדידהו בלא עדים. ובזה מיושב קושית הקדמונים בכתובות דף י"ח דלתני מודה ר"י באומר