דרוש וחידוש ב צה

לא דייק ומכח דאתרע חזקה דשטרך בידי מ"ב ג"כ ליכא שבועה כיון דיש להמלוה מגו. ואף בתבעו אח"ז הרבה. והלוה אומר פרעתיך בו ביום (אף באיכא עדים דלא פרעו אחר יום ההלואה) דיש לומר דעתה שכח ושייך דמפרע לא דייק. מ"מ יש לומר דכל דפרעו כולו ביומו עדיין לא נשתקע עליו שם ההלואה. ותיכף סילק עצמו מההלואה. אין דרך לשכוח ולומר דלא דייק דדמי כאלו לא הלוה כלל כיון דתיכף בו ביום נפרע ולא נתחזק שם ההלואה. והוא נכון בעזה"י

ואולם עדיין קשה הא נ"מ בתובע ת"ז. והיינו לר"פ דסבירא ליה א"פ ת"ז. או אפילו אי אמרינן א"א פת"ז נ"מ בתובע אחר זמנו דיש ללוה שפיר מגו. והלוה אומר פרעתיך בו ביום והמלוה פגם במקצת. דבזה אף יש להמלוה מגו דלא נפרעתי כלל וליכא העזה כיון דמסייע ליה חזקה דפריעה ב"י ל"ש. מ"מ הא גם ללוה איכא מגו דפרעתיך אח"כ ולהטיל עליו שבועה ואף דכתב הב"ש סי' צ"ו בשם הרי"ף דמגו לחייב שבועה ל"א. מ"מ הכא השבועה בעצמותו על המלוה מכח פוגם אלא דבאת לפטרו מכח מגו בזה כיון דיש גם ללוה מגו נסתלק זכות מגו דמלוה. וממילא חייב שבועה. ומעתה נפשוט ספיקתינו הנ"ל. דבפריעת ב"י ודאי ל"א מגו במקום חזקה. ואם כן מגו דלוה כמאן דליתא וממילא נאמן המלוה במגו. ושפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. ועדיין צריכים אנו להטעים דברינו. דלכאורה איכא פרכא דכיון דהמלוה פגם ואיבטל ליה לגבי האי אנן סהדי דלא פרע ביומו דהרי פרע ביומו. ואם כן נאמן הלוה להשביעו דפרע כולו ביומו במגו דפרעתיך אח"כ דלא הוי מגו במק"ח כיון דאיבטל חזקה

אמנם דברינו נכונים. דנראה היכא דיש לזה ולזה מגו, חזינן אם לכל א' יש מגו בפ"ע בזה הם שקולי' בשוה. אבל אם מגו של זה יוצא מכח טענת חבירו. ואלו רצה חבירו לטעון שקר לא היה נשאר לזה מגו. וממילא מגו דהך עדיפא. ונבאר דברינו דאם גם אילו טען המלוה לא נפרעתי כלל היה ללוה מגו להשביעו במגו דפרעתיך ת"ז. בזה שפיר היה הסברא דמגו דלוה נגד מגו דמלוה מסלקים תרווייהו ומחוייב המלוה לישבע, ולזה אמרנו דאילו טען המלוה לא נפרעתי כלל ביומו. לא היה ללוה מגו להשביעה במגו דפרעתיך תוך זמנו במקום חזקה אלימתא דהיינו פריעת ב"י ל"א. ואנו צריכים לדון אחרי שפגם המלוה והודה דנפרע מקצת ביומו ואיבטל ליה חזקה דפריעת ב"י. אזי אית ליה ללוה מגו. ממילא כיון דמגו דלוה הוא רק מכח טענת המלוה אם כן תיכף כשאמר לו פרעתיך בו ביום יש למלוה מגו לטעון לא נפרעתי כלל. והיה מספיק לדחות מגו דהלוה ולפטור עצמו מהשבועה. והדין נותן דנאמן המלוה בלא שבועה. ושפיר פרכי' וכי מה בין זה לפוגם. ודוק היטב

דף פח רש"י ד"ה אי פקח וכו' דנ"מ לאנקוטי חפצא וכו' ולא פי' ג"כ לענין היפוך שבועה כמו שפירש"י לעיל בהא דסבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא. וכבר התעוררו בזה האחרונים. ולענ"ד נראה עפמ"ש היש"ש בב"ק פ"ט סימן מ"ז באמצע דבריו בשם הראב"ד לפרש דהא אי פקח מייתי לה לידי שבועה דאורייתא. היינו אף לאחר שנשבעת שבועת עד אחר מעיד שהיא פרוע ע"ש. וע' בנ"י ר"פ שבועת הדיינים שהביא בשם שו"ת הרי"ף דמי שנשבע היסת לחבירו ואח"כ הביא התובע ע"א צריך לחזור ולישבע להכחיש העד דשבועה להכחיש הוא בנקיטת חפץ ע"ש. מבואר דדוקא היכא דיש הפרש בין גוף השבועה אם היא בנקיטת חפץ צריך לחזור ולישבע. אבל היכא דשבועות בעצמם שוים אינו חוזר ונשבע דמ"ש זה מזה. ואם כן דינא דהראב"ד הוא רק לשיטת רש"י דשבועת המשנה הוא בלא נק"ח. ומש"ה יכול לחזור ולהשביעה שבועה דאורייתא שהוא בנק"ח. אבל לשיטת תוס' דאף שבועת המשנה בנק"ח הדבר ברור דא"י לחזור ולהשביעה. או דהראב"ד סבר דכיון דעכשיו הוי כמו תביעה אחרת ושאני בנדון הרי"ף דהוי אותו דבר בעצמו שנשבע עליו בזה בעי' שהשבועה שניי' תהא חמורה. וכ"נ בשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה. מ"מ בדעת רש"י י"ל כמו שכתבתי. וא"כ נראה דזהו כוונת רש"י דרצה לפרש מייתי לידי שבועה דאורייתא היינו אף לאחר שנשבעת. ולזה כתב רש"י ונ"מ לענין נק"ח. היינו הנ"מ בין גוף השבועות והשתנות זו מזו הוא לענין נק"ח כנלע"ד ברור. וק"ל

פ"י דף צג ע"ב תד"ה מי שהיה נשוי וכו' ואיכא למימר דהו"א וכו'. ע' בפ"י שכ' להקשות כיון דע"כ מוכח דתוספות ס"ל דאף דנשבעת הו' ונוטלת חלקה. דמ"מ שייך השבועה על הא'. והיינו ע"כ כ"מש רש"י משום דשמא לא תמצא לגבות הבל. א"כ בלא"ה הו"ל נתרץ קושייתם דאי הוי תני בג' נשים הו"א דמיירי דהשניי' לא נטלה כל כתובתה. ועש"ה נשבעת הא'. לזה נקט בד' נשים כיון דהג' נוטלת ע"כ השנייה נטלה כל חלקה וידעי' מזה דמ"מ הראשונה נשבעת לשניים משום ספק דשמא לא יספיק לה לגבות הכל. וכ' הוא לתרץ בג' נשים מוכח כן כיון דקתני דהג' נפרעת שלא בשבועה. א"כ מיירי דהג' נוטלת וממילא השניה נטלה כל חלקה ע"ש. ולענ"ד דמ"מ יש ליישב קושית התוס' ע"ד הנ"ל. והיינו דאי הוי קתני בג' נשים היינו יכולים לומר דהא דהראשונה נשבעת להב' היינו דוקא באין השנייה גובית כולה דמיירי שאין הנכסים מספיקים לכתובה. והא דקתני והג' נפרעת מיירי ממטלטלים שביד אחרים דאף לרע"ק דסבירא ליה ינתנו ליורשים היינו משום דכולם צריכים שבועה. משא"כ להך מתני' דסבירא ליה דמיתומים גדולים גובי' בלא שבועה. ממילא גם לרע"ק הדין דינתנו לכושל. ואם כן יש לומר דמיירי דהקרקעות אינם מספיקים רק לחציו של הכתובה של השנייה רק שבמטלטלים שביד אחרים חונקים השניי' והג'. ומיירי דאף אחר חלוקת המטלטלים לא נפרעת השנייה כולה. ומש"ה הראשונה נשבעת להב'. והא דקתני השנייה קודמת להג' היינו על אותן מקצת מטלטלין. וגם לא קשה ע"ז דאם כן השנייה מפסדת מכח הג' שממעטת חלקה מהמטלטלין. ואם כן גם הג' תשבע להב'. דיש לומר דבמטלטלין דאין עליהם שם שעבוד ומדינא אם היה בא ליד היתומים לא היו גובים כלום. מש"ה לא מקרי הג' בכלל נפרעת מנכסים משועבדים ולזה נקט המתני' בד' נשים. דע"כ הג' נטלה קצת קרקע מדקתני הג' קודמת להד' וממילא השנייה נטלה כל כתובתה והשמיענו דאעפ"כ הראשונה גובה מהשניה וק"ל

דף צד תד"ה לימא רב וכו'. ור"ת מפרש יכו' נלענ"ד ביאור דברי תוס' דגם ר"ת ס"ל דאף לר"א אמרי' עדים בחתומין זכין לו. שהרי כ' דהמסירה ביד המוכר דכותבים שטר למוכר וכו' וזהו רק למ"ד עבחז"ל. וגם אם איתא דס"ל לר"א לא אמרינן עבחז"ל. א"כ בקיצור הו"ל לר"ת לומר דלר"מ תלינן דהחתימות היו ברגע א' ומש"ה יחלוקו אף דמסרם בזא"ז דעבחז"ל. ושמואל דאמר כד"א דמ"מ כרתי ולא אמרי' עבחז"ל, אלא ודאי דסבירא ליה דגם לר"א אמרינן עבחז"ל, והא דבאמת לר"א במסרם בזא"ז מי שמסר לו קנה ול"א עבחז"ל, היינו כמ"ש תוס' לקמן דל"א עבחז"ל אלא משעה דמוכח מתוכו, ואף דר"ת ס"ל דלא בעי' מוכח מתוכו היינו דמשעה שמסרו לידו דנגמר כל הקנין קנה אף לר"מ, אבל שיהיו העדים בחתימתם זוכים לו למפרע משעת חתימה בזה בעי' מוכח מתוכו, וכן באמת דעת הרבה ראשונים, כנלענ"ד

אמנם עדיין תמוה לי הא פירכת הש"ס ואי ר"מ אמאי קנה הא אמר ע"ח כרתי. ע"כ דלר"ת הפירוש כיון דבשעת חתימת הב' כבר היה השטר חתום להא' בודאי היה בדעתו שלא יהיה עדיף כח הב' במסירתו כיון דנגרר אחר החתימה דלענין החתימה אין לו קדימות. וכיון דאלו היתה מוחלת להא' ג"כ בשעת חתימתו להב' היה הדין דשוים ממילא לא גרע כחו של הא' בשביל שהקדים חתימתו ולא יהיה זריז ונפסד. וכיון שכן למאי הוצרך ר"ת לדחוק דתליא דהחתימה היה ברגע א'. הא בלא"ה יכולים לתלות דהחתימה היה בזא"ז ומסר להב' תחילה דבכה"ג לר"מ יחלוקו כדמוכח מפירכת הש"ס הנ"ל

והנה בדעת רש"י נלע"ד דס"ל דגם לענין עבחז"ל לא בעי' מוכח מתוכו. והיינו ממה דפירש פירכת הש"ס אטו בירושלים יתבי' וכו' דגלי דעתייהו. ולא פי' בקיצור דלא הוי מוכח מתוכו דהרי ע"כ לשיטת רש"י דהא דזיכה ר"ש להא' משום דקדים היינו משום דעבחז"ל. דהא ליכא למימר דקדים היינו דתלינן דנמסר לו גם קודם כמו שפירשו תוס' בב"מ (דף כ'). דא"כ אמאי זיכה ר"נ להב' משום שודא הא מסתמא נמסר להא'. והתוס' שפירשו כן פירשו באמת דזהו בעצמו השיב לו ר"ש אטו בירושלים יתבי' וכו' היינו דל"א מיד נמסר כיון דיש לו שהות לזה כל היום. אבל לפרש"י דאטו בירושלים יתבי' היינו מטעם דגלי דעתייהו. א"כ אם איתא דקדים היינו דמסתמא נמסר לו תחלה גם לר"א יהיו הנכסים להא'. אע"כ ברור דס"ל לרש"י דקדים היינו מטעם דעבחז"ל וא"כ מדפירש"י