דרוש וחידוש ב צג

מרפסין איגרין דאם כן גם לשיטת רש"י ליכא קושי' דהא ל"ש מגו דחשיד כיון דאמרינן מפרע לא דייק וכו' דמסופק בפרעון ולא פריש מספק ממון כיון דאפשר בחזרה נפריש מספק שבועה דליכא בחזרה. וההכרח לומר דכוונת מהרש"ל דודאי ס"ל לתוס' דלס"ד דרמב"ח לא נחתי' לסברת דמפרע לא דייק. אבל מ"מ היינו רק לענין דאנן לא חיישי' דלא דייק. אבל מ"מ יש סברא דהנתבע יכול לתלות בדעת התובע דכיון דמפרע לא דייק. ומש"ה תוספות לשיטתייהו לא קשה קושית רשב"א דנימא מגו די"ל דהוי מגו דהעזה דלא רצתה לכפור הכל דלא נפרע כלום דהוי העזה דליכא מידי לבעל לתלות ולזכות אותה. ולזה פוגמת כתובתה דסוברת דהבעל יתלה בה טעות דלא דייקא וכעין סברת תוס' והר"ן גבי שכיר עיי"ש. משא"כ לשיטת רש"י שפיר קשה קושי' רשב"א דמ"מ נימא מגו דחשיד כיון דבאמת אנן לא תלי' דלא דייקא לס"ד דהמקשן. אמנם לפי הנ"ל יקשה דגם לרש"י ל"ק. דהא י"ל דמה דקאמר רמב"ח שבועה דאורייתא היינו כיון דפוגמת הוא בכלל מודה במקצת ויש מקום חלות שבועה דאורייתא אלא דא"א להשביע מכח מגו דחשיד ממילא לבתר דראו חז"ל דבדור הזה חמיר להו שבועה הדר' הדבר לדינא וחזרה השבועה למקומה להיות שבועה דאורייתא. דכל דנסתלק סברת מגו דחשיד יהי' מאיזה טעם שיהיה ממילא איכא שבועה דאורייתא. והוא לכאורה סברא נכונה. ולכאורה תמוה על התוס' שמיאנו בזה. ונראה דתוס' הוכיחו דלשיטת רש"י ליכא למימר הכי. והיינו דא"כ מאי פריך רבא ממתני' דכל הנשבעים שבתורה הא י"ל דמתני' קאמר רק דשבועה דקרא מיירי רק מלענין דלא משלמי. משום דליטול לא משכחת שום שבועה והיינו לא משום דליכא דררא דשבועה בנוטל. אלא משום דאמרי' מגו דחשיד. ומש"ה שבועה דקרא לא איירי בנוטל. וא"כ ממילא לבתר דראו חז"ל דעכשיו שבועה חמיר להו ול"א מגו דחשיד שפיר איכא שבועה דאורייתא בנוטל, אע"כ דאין זה סברא לומר דלבתר תקחז"ל יתעורר מזה שבועה דאורייתא. וא"כ שפיר הקשו תוס' בדרך ממנ"פ. או דיש ג' תשובות דהא בנוטל ל"ש אשתמוטי ונימא מגו דחשיד. או דאם נימא דאין זה קושי' דאמרי' אף דהתורה לא הטיל' עליו שבועה משום מגו דחשוד. מ"מ בדור הזה דשבועה חמירא ממילא הדרא לשבועה דאורייתא. א"כ ממילא גם ב' קושיות ליכא דאין כאן קושי' ממתני' דכל הנשבעים כו'. דהא זהו באמת דשבועה הנזכרת בתורה אינו בנוטל. והיינו משום מגו דחשיד ועתה דשבועה חמירא ממילא איכא שבועה דאורייתא וכנ"ל. וק"ל:

ננקוט מזה לראיה דא"ל מצינו גוונא דשבועה דקרא לא מיירי בנוטל ומשום דא"א אשתמוטי. ולבתר תקחז"ל שייך השבועה בנוטל לא היה קושי' ממתני' דכל הנשבעים וכנ"ל. ועל יסוד זה נבאר דברינו בעזה"י. לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מהל' עדות. וכ"כ המחבר בש"ע סימן כח סי"ב) חותכין ד"מ בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת כו' הרי דס"ל להרמב"ם דמדאורייתא עדות שבשטר לא מהני דהוי מפי כתבם. (ולכאורה תמוה מסוגיא דקציצה דאפקיד בשטר והא לרמב"ם מה"ת עדות שבשטר לא כלום הוא. ואין לפרש דמיירי בכת"י דמקרי ג"כ שטר:

דהא הרמב"ם ס"ל פי"א ממלוה דבכת"י יכול לטעון פרעתי, ולומר דמיירי בכת"י בנאמנות. א"כ היאך אמרי' עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד א"ח בשטר צריך להחזיר בעדים. דלמא בשטר דעלמא ס"ל דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ורק בנאמנות לא מהני מגו וכדס"ל לדידן דמגו נגד שטר מהני. ומגו נגד נאמנות לא מהני ע' ש"ע ח"מ רסי' ע"א בהגה בשם רשב"א. ולגודל התמי' צריכים לדחוק דבאמת קרא מיירי בכת"י בנאמנות. אבל לישנא דאמוראי דאפקיד בשטר היינו שטר סתמא. ונקטו כן משום דבאמת לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני משכחת הדין באפקיד בשטר וממילא נדע דהקרא מיירי בכת"י בנאמנות ושפיר אמרי' מכלל וכו' ודוק. וצ"ע]

ולפ"ז י"ל דס"ל לרמב"ח דמה דקתני במתני' כל הנשבעים שבתורה כו' היינו דשבועה דקרא לא משכחת רק בנשבע ונפטר דהא בתביעה דבע"פ א"י להוציא ממון בשבועה ונאמן הנתבע בשבועה. ופוגם שטרא לא משכחת לה דהא מה"ת עדות שבשטר לא מהני. אבל לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני ממילא בפוגם שטרו איכא שבועה דאורייתא כמו במודה במקצת דעלמא וכנ"ל

אמנם לכאורה עדיין משכחת לה שבועה דקרא בנוטל דהיינו דהלוה לחבירו בעדים למ"ד צריך לפורטו בעדים. וכן לדידן והתנה אל תפרעני אלא בעדים ופגם המלוה והודה שפרעו מקצתו בינו לבינו והלוה טוען פרעתי הכל דיהיה הדין דנשבע שבועה דאורייתא ונוטל. וגם אין לומר דבכה"ג אף בשבועה אינו גובה דהא כל הטעם דצריך לפרוע בעדים היינו משום דאנן סהדי כמ"ש הר"ן שבועות. וא"כ י"ל דלגבי ההוא גברא בטל דאנן סהדי כיון דחזינן דפרע מקצתו בינו לבינו וכסברת הה"מ. דז"א דמ"מ נאמן ליטול במגו לא נפרעתי כלל. ואי דהוי העזה. הא קיי"ל דאמרי' מגו דהעזה בממון. ואי דליכא מגו דאמרי' ונפרע לא דייק ואמר בדדמי. הא לרמב"ח ל"א האי סברא לקושטא דמלתא אלא דהמלוה יכול לתלות בו הטעות ומשום זה הוי מגו דהעזה וכנ"ל. ממילא לענין ממון מהימן במגו. אבל לגבי שבועה ל"א מגו דהעזה ומש"ה מחוייב לישבע מה"ת. [ולהפוסקים דל"א מגו להוציא. י"ל דאינו נאמן ליטול. וכן י"ל לדינא דסברת רבינו האי דפוגם שטרו ת"ז צריך לישבע. י"ל דבאמת במלוה ע"פ בעדים ת"ז והמלוה פגם. י"ל דאינו נוטל כלל כיון דחזקה איבטל לה לגבי האי נאמן הלוה פרעתי ומגו דהמלוה לא מהני להוציא, וצ"ע לדינא

והנה לפמ"ש הר"ן בשבועות דהא דצריך לפרעו בעדים וא"נ במגו דהלכו כו' משום דהוי מגו במקום אנן סהדי. י"ל דבכה"ג בפוגם אין המלוה נאמן ליטול בשבועה דכיון דעתה דפגם איבטל לה אנן סהדי דהא חזינן דפרע מקצתו בלא עדים ממילא אין להמלוה להאמין על השאר רק במגו דלא נפרעתי כלל וכנ"ל. ולעומת זה יש להאמין ללוה במגו דפרעתי הכל בפני פו"פ והלכו דהא השתא דפגם מקצתו ליכא אנן סהדי ומהני מגו דהלוה אבל לשיטת הרא"ש דלא הוי מגו דאין זה טענה טובה דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו א"כ ליכא מגו אצל הלוה והדרינן לדינא דהמלוה נאמן במגו דלא נפרעתי כלל. ומ"מ צריך שבועה כדין כל מודה במקצת דל"א מגו דכ"ה דהוי מגו דהעזה לאפטורי משבועה. וא"כ משכחת שבועה דקרא בנוטל. ונראה דגם זה לק"מ דלכאורה יש לעיין במה דנקטו תוס' דהומ"ל דג' תשובות בדבר דהא הכא ל"ש אשתמוטי אמאי הקשה מסוף דברי רבה ולא מתחלת דברי רבה דאמר חזקה א"א מעיז. והכא דמסייע ליה לשטרא דיכול להעיז. וא"כ יהא נאמן במגו דלא הי' פוגם. ובהכרח לומר דאף דמצינו בגט אשה כיון דהגט מסייע לה מעיזה ומעיזה. מ"מ אין לדמות כל העניינים דאפשר דעומד לפרעון לא הוי כ"כ מסייע וא"י להעיז. ולפ"ז י"ל דבא"ל אל תפרעני יכול להעיז ולומר לא נפרעתי כלל דמסייע לי' אנן סהדי דלא פרע דזהו עדיף מסיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב. דהא חזינן דחזקה דא"א פורע ת"ז עדיף מחזקה דשטרך בידי מ"ב דהא בשטר יכול לומר אשתבע לי דל"פ. ובת"ז א"י להשביעו. וגם מצינו דבא"ל אל תפרעני חזקה דלא פרע ליה בלא סהדי עדיף מחזקה דא"א פורע ת"ז דהרי במגו במקום חזקה דת"ז מספקא לן ולקולא לנתבע. ואלו בא"ל אל תפרעני כתב הר"ן דלא מהני המגו משום דהוי מגו במקום אנן סהדי וא"כ מכ"ש דאלים יותר מחזקה דשטרך בידי מ"ב. וא"כ י"ל אף דע"י סיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב א"י להעיז מ"מ ע"י סיועת אנן סהדי דלא פרע בלא עדים כיון דא"ל אל תפרעני יכול להעיז. ולפ"ז ליכא כאן שבועה דאורייתא דנאמן במגו דלא נפרעתי. ואי דמשכחת בפוגם קצתו בעדים דליכא מגו ז"א דבכה"ג לא אבטל חזקה דאנן סהדי דהא באמת מה דפרע פרע בסהדי וממילא נוטל בלא שבועה דאף דהוי מודה במקצת דאורייתא. מ"מ י"ל החזקה זו דאנן סהדי פוטרו משבועה דאורייתא כדמצינו גבי סלעים דנרין דהוי מ"מ. ואעפ"כ פטור משבועה כיון דמסייע לי' שטרא. ודוק היטב. אמנם לכאורה הא עדיין משכחת שבועה דקרא בנוטל כגון בא"ל אל תפרעני. ויש ללוה ע"א דמעיד שפרעו. ונראה לומר דין חדש דבא"ל אל תפרעני א"צ לישבע להכחיש עד דחזקה דאנן סהדי אלים טובא לפוטרו גם משבועת ע"א. אף דכללא כיילי' כ"מ שב' עדים מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. י"ל היינו היכא דב' מחייבים ממון מועילין בעדותן לסלק החזקה כגון ת"ז. גם ע"א מחייב שבועה נגד החזקה. אבל הכא בא"ל אל תפרעני. דב' מחייבים ממון אין מועילין לסלק החזקה דאנן סהדי דבפרע בעדים ליכא אנן סהדי. בזה אין ע"א מחייב שבועה. ולכאורה ראיה לדין זה דהא לפמ"ש הה"מ בטעמא דצריך לפורעו בעדים ולא מהני מגו דהא הודה שלא קיים תנאו ואיהו אחייב נפשי' בקיום התנאי עיי"ש. הובא בש"כ (סי' פ' סקי"א) והיינו דהוי