דרוש וחידוש ב מז

לשיטתי' ב"ב פרק מ"ש באיבעי' דמחלק נכסיו לבניו וכ' לאשתו קרקע דאבדה כתובתה דבברי האיך וכתב הרי"ף דמספק צריך לשלם ע"כ הטעם דהוי ספק במחילה הרי דאף בספיקא דדינא א"י לזכות בספק מחילה, [ובנ"י פ"ק דב"ב גבי אחזיק להו כדא נראה דיכול לזכות בספק מחילה בספיקא דדינא ע"ש והכי פסק בש"ע אה"ע דבברי פטור מלשלם לה והיינו ע"כ דבספיקא דדינא זוכה בספק מחילה] אך מדכ' הרי"ף דאיבעיא דאדיבורא דידיה קא סמיך דמספק אין מוציאים ע"כ דספק דסברית וקבלית לא מקרי ספק מחילה דדוקא היכא דהחוב הי' בודאי כמו בכתובה זהו הוי ספק מחילה. אבל הכא דהספק אם סבר וקבל מתחילה לעשות בג' ומעולם לא נתחייב להם רק ג' לא מקרי ספק מחילה, וא"כ הדרא קושי' לדוכתי' דיטעון בעה"ב שמא השליח אמר בג', ואפשר לומר דהכא דהפועלים טוענים ברי דאמר לנו בד' והבעה"ב טוען שמא בכה"ג אמרי' ברי עדיף דלא הוי כ"כ חזקת ממון, כיון דכלהו מתגרי בד' אלא דבאנו עליו בטענת שמא סברית וקבלית בזה אתרע חזקת ממון. אבל באיבעי' דאדיבורא דידי' הוי שמא ושמא אף דהפועלים טוענים ברי שכוונתנו היה אדיבורא דבעה"ב, מ"מ נלענ"ד דלא מיבעיא לאותו צד דאדיבורא דידי' סמיך הוי כמו ודאי ואנן סהדי, גם י"ל דלאותו צד דאדיבורא דשליח נכלל כן בבירור בלשון כמו שאמר בעה"ב והוי כפירש דמהימנת לן כך, וא"כ אף אם הוא לא כיון לכך הוי כמו דברים שבלב ולא מהני (ובזה י"ל ג"כ בישוב דברי הרי"ף דהכא מהני ספק מחילה כיון דהוי שמא ושמא דל"ש כאן ברי דדעתו הי' אדיבורא דהבעה"ב דשמא לשון זה סובל רק פירוש דמהימנת לן והוי דברים שבלב. אבל ההוא דב"ב דהיא שתקה והאיבעי' רק אם שתקה הוי מחילה או לא. שייך בזה טענת ברי דלא מחלת והוי ברי ושמא במחילה דברי עדיף) וברי דידי' כמאן דליתא דמי דהרי משמע ודאי דלאותו צד דאדיבורא דידי' אף אם תפסו הפועלים שלא בעדים אין נאמנים במגו דסמכו אדיבורא דבעה"ב דהוי כמו אנן סהדי וא"כ לא מקרי ברי ושמא דזהו גופא הספק אם ברי דידהו כמאן דליתא, אבל לעיל דהוי ברי מעליא דשליח אמר לנו בד' אמרי' ברי ושמא ברי עדיף, ודוק היטב

דף עט רש"י ד"ה לא מכלי' קרנא, וכי תנן במתני' חייב להעמיד לו היכא דמתה בעודו בבית כו'. ג"ל כוונת רש"י דטעמא דרב דלא מכלי' קרנא היינו דשמא לא ניחא להו להבעלים והיו רוצים להוסיף יותר בדמים ולא לכלות את הקרן, וגם להוסיף א"י דשמא אין רוצים הבעלים להוסיף משא"כ במת בבית הבעלים יש להכריח להבעלים לעשות או זה או זה, אולם תמהני מה פריך הש"ס מיתיבי יבש האילן, הא שאני התם דהבעלים בפנינו ואין למצוא תקנה אחרת, אבל הכא טעמא דרב שמא היו הבעלים מוסיפים דמים, וצ"ע. תד"ה אלא בספינה סתם וכו' משמע לעיל דכל אונס שאירע לבעה"ב שלא היה לו לידע יותר מפועל הוי פסידא דפועל

ולא ידעתי מנין זה לתוס' מסוגיא דלעיל דלא מצינו דהוי פסידא דפועל זולת באתא מטרא דס"ל דהוי פשיעה דתרווייהו ול"ש לומר מזלך גרם רק פסידא דידי' שלא התנה דשכיח שיבא מטר והו"ל להתנות אבל באונס גמור י"ל דאם אירע אונס בשל בעה"ב ופועל מצי אמר הא קאמינא הוי פסידא דהבעה"ב, וע' בנ"י לעיל בסוגיא שכ' ג"כ דה"ה דהיכא דלא הו"ל לתרווייהו לידע והביא ראי' מהברייתא דחלה עבד או שמת לו מת דאין משלם לו כל שכרן, ע"ש. ותמוה לי מאוד דשאני התם שאירע אונס בשל פועל ובעה"ב מצי אמר הא קאמינא וכן בהא דאגר אגירא לדולא ופסק נהרא בפלגי' דיומא ג"כ אין האונס בשל בעה"ב רק פועל שא"י למצוא מים להשקות אבל היכא שאירע אונס בשל בעה"ב והוא אונס דל"ש דלא הוי פשיעה י"ל דמזלא דבעה"ב גרים. ואף דאפשר לדחוק בכוונת תוס' מ"מ על ראיית הנ"י צע"ג

ועלה עוד בדעתי לדחות קושי' התוס' החזקה והיינו דלעיל דאמרי' פסידא דפועלים ואמרי' מזלייהו גרם היינו שאין שייך לומר מזלא דהבעה"ב גרים דמאי פסידא לו אם אינו משקה שדהו היום ישקה למחר ואינו דבר הפסד משא"כ הכא דנפסד ממון, אמנם זה ליתא כיון דנפסק לו שבטלם י"ל דהיא גופא דמזלא דהבעה"ב גרים שא"י להשקות שדהו ויצטרך לשכור ב' פעמים וע'. עור י"ל בישוב קושי' תוס' דהא דאמרי' פסידא דפועלים לאו משום דתלינן יותר במזלייהו משל בעה"ב אלא משום דהבעה"ב יכול לחזור כיון דלא הי' קנין רק התחיל במלאכה דהוי רק קצת קנין ויכול לחזור רק דידו על התחתונה, וע"ש בתוס' (לעיל דף י' ע"א) ומש"ה היכא דחוזר מחמת אונס אין ידו על התחתונה, משא"כ בקנין ממש שכבר נתחייב לו אפשר דהוי פסידא דהבעה"ב [וע' בנ"י לעיל שהביא שיטת הפוסקים אף בהתחיל לר"א הוי פסידא דהבעה"ב, וצ"ע מההוא דאגר אגירא לדולא ופסק בפלגא דיומא דהתחיל במלאכה] עכ"פ י"ל דבקנין ממש כ"ע מודים, וא"כ הכא שמשך הספינה והוי משיכה על הספינה דהוי קנין גמור מש"ה הוי פסידא דהבעה"ב, ואף שכתבו התוס' מתחילה או אפי' בלא משיכה וכו' מ"מ מנ"ל זאת עד שהוצרך ריב"ן לדחוק בסברא, והרא"ש באמת פסק דאין נותן לו רק חצי השכירות ולא כ' בפשוטו דהוי קנין גמור ואתי' הסוגיא כפשטא, וצע"ג

בסמ"ע והש"כ (רסי' שי"א) דדעת הסמ"ע דמיד שנטבע החמור א"צ לקבל חמור אחר תחתיו, ודעת הש"כ דבסחורה יכול ליתן סחורה אחרת תחתיה אבל לא בספינה דאין כל הספינות שוות וכן נראה דעת המ"ל, ולדעתי דין זה מבואר בטור (סי' ש"ז) ז"ל ונראה דכל היכא דחייב להעמיד לו חמור אחר כיון דא"ל חמור סתם או חמור זה ויש בדמו לשכור אם מת וכו', וכן אם ימצא השוכר לשכור בזול לא יכול השוכר לומר אשכור לעצמי וכו' הרי שכ' דאף בחמור זה אי"ל אשכור לעצמי וצריך לקבל ממנו חמור אחר, ע"כ מ"ש הטור בספינה שטבעה דמצא מקום וכו' והיינו כיון ששניהם נטבעו ואין ביד א' להשלים ועכ"פ יפסיד שכירות משא"כ אם נטבע החמור לחוד דאפשר להעמיד לו חמור, וכן אם נטבע סחורה לחוד דלא יפסיד כלום אם יתן לו יין אחר מאם לא היה נטבע כלל אין לו להרויח בטענתו רק שלא יפסיד כנלענ"ד ברור דלא כהש"כ והסמ"ע, וע' בהגהת אשרי. מ"ש הטור (סי' שי"ב) בשם הרמ"ה דהא דאמרי' חייב להעמיד לו בית אין הכוונה שכופין אותו לבנותו או להשכיר לו דאע"ג דקנו מידו מאז להשכיר לו או לבנותו לו, הרי לא היה בעולם ולא חל עליו הקנין כו', מיהו אם היה למשכיר כו' חלה הקנין עליו כו', ולפמ"ש א"א הרא"ש כו' ויש לע' טובא במ"ש הרמ"ה דלא חל הקנין כיון דלא היה בעולם הרי מ"מ חל הקנין על גופו שגופו משועבד ליתן לו דירת חצי שנה ויש אצלו חוב זה ומשעבד נפשו בקנין ע"ז וגם לענין שעבוד כו' אלים דמשעבד כדאיתא בב"ק (דף נז) עוד תמוה לי בסוף דבריו דאם היה לו בית אחר חל הקנין עליו וכו' דמשמע דבעי קנין ואמאי לא מהני חזקה בבית זה גם לבית אחר ויהיה כמוכר לו שדה ומקבל עליו אחריות שאם שטפו הנהר שיהיה שדה שני' שלו ויהיה שדה שני' שלו לענין זה שאם לא יהא בשדה זה יטול זכותו בשרה שני' דנראה פשוט מסברא דמהני חזקה בבית א' דהוי כמו עשר שדות בי' מדינות דמהני חזקה א' לכולם כדאיתא סי' קצ"ב סעיף י"ג ומה לי אם קונה בית זה לחלוטים או שקונה ומסלק רק זכותו כ"ז שזו השדה בידו ושאני בחמור סתם דדעת הראב"ד והוא בטור סימן ש"י דלא מהני משיכת חמור זה משום דמשיכתו במקצת לא קני, אבל הכא בחזקה צ"ע אמאי לא מהני, וצ"ע

בסמ"ע (סימן של"ב ססקי"א) שדימה הטעה בעה"ב לפועלים, לפועלים שטעו לבעה"ב, דכשם בפועלים שהטעו בעה"ב ואמר שרובן נשכרין בי', ואח"כ נמצא שרובן נשכרין בט' והמיעוט בח' צריך לשלם ט' כיון שנתחייב כפי רוב הפועלים, ה"ה הבעה"ב שהטעה לפועלים ואמר שרובן נשכרים בה' ואח"כ נמצא שרובם נשכרים בח' והמיעוט בז' צריך ליתן ח' ע"ש, ולענ"ד פשוט דלא דמי להדדי דבשלמא לפועלים שהטעו לבעה"ב ונתרצה ליתן להם י' אך שהטעו אותו שרובן בי' ואעפ"כ נתרצה באם רובן בט' ליתן להם ט' לכך נותן להם ט', אבל בהטעה את הפועלים ואמר שרובן נשכרי' בה' דרוצה ליתן רק ה' ולא יותר אף דלא נתרצה אלא על הרוב מ"מ הוי כלא התנה וע"כ צריכים להתרצות על המיעוט, והוא פשוט בסברא ונכון, אולם יש לדייק כדברי הסמ"ע מדין הקודם, בעה"ב שאמר לפועלים עשו עמי מלאכה בד' כדרך שעשו חבריכם כו' צריך ליתן לאלו כמו לחבריהם, משמע באם שהוא אף ביותר מהשער, וה"נ כיון דרוב בט', וע' ש"כ שחולק ג"כ לעיל, ודעתו להרויח יותר על המדה, דאף לפי הפחת א"צ ליתן כיון שנתרצה בד' כמו שאמר הבעה"ב. ואף לפי כן שהשיב כמו השער היינו מהימנת לן שכך השער, וכסברת הש"ס והביא לחמו מהנ"י ע"ש, והמעיין בנ"י יראה דלא כהש"כ אלא נראה להכריע דבהטעה בעה"ב ואמר שרובן בה'