דרוש וחידוש ב כו

אלמנה נזונית מחיים אפי' מהפירות דגם על פירות הוי רק כיורש

אבל לענ"ד צ"ע טובא דאם יש מקום לומר דמע"פ גובה מחיים גם מהפירות דבעל הוי רק כיורש הרי אף דפשיטא דהיא א"י למכור הקרקע להפקיע הפירות מבעלה כדקתני במתני' דר"פ האשה שנפלו, מ"מ מע"פ גובה ממנו ומטעם דהיא א"י להפקיע כחו דבעל דכבר נעשה כיורש על הפירות משעה שנשאה, אבל מע"פ גובה ממנו כמו מיורש דעלמא, א"כ היכי מוכח מתק"א דבעל הוי כלוקח הא תק"א הוי רק בגוף למפרע ומכרה ונתנה בטל, א"כ עשאוהו כיורש למפרע משעת נשואין דכמו דהוי מקודם יורש על הפירות משעת נשואין תקנתם הי' שיזכה מדין יורש משעת נשואין הגוף באם תמות בחייו ומכרה ונתנה בטל כיון דכבר ירש, ומ"מ מע"פ גובה ממנו, אע"כ דמה שזוכה מחיים ל"ש עליו לומר מדין יורש ובודאי מדין לוקח הוא, וא"כ ע"כ האיבעי' רק אם מע"פ גובה מהקרן אבל מהפירו' בחיי' בודאי אינו גוב' וצ"ע מאד על רשב"ם ותוס'

תד"ה לוקח הוי, הא אמרי' התם בר היכא דא"פ לאחרינא, הש"כ (בסי' קג) הקשה דזהו רק דבמקום פסידא דאחרינא אין לו זכות לוקח, אבל זכות יורש בודאי לא פקע אף במקום דאיכא פסידא דאחרינא למ"ד ירושת הבעל דאוריית' כמו ביובל, ובקצו' החושן כו' דהא מלישנ' דש"ס ב"ב גבי יובל משו' פסיד' דהבעל משמע דאלולי זה הי' מקו' דיאבד זכות יורש ויהי' לו רק דין לוקח, וא"כ י"ל דהכא לא מקרי פסיד' דבעל במה דלא מהדר' לי' כיון דהוא רק משו' ועשית הישר והטוב ובאמ' לא הועיל בזה דאף דהבי' ראי' מדברי תוס' ב"ב דכתבו הכי, מ"מ הא הכא בסוגי' לא ס"ל לתוס' הכי מדכתבו תכ"ד ולא מיהדר הוא מטעם ממ"נ, אבל בלא"ה הי' הדין דמיהדר משום פסידא דאחרינא, הרי דס"ל דגם זה מקרי פסידא, ועיקר קושית הש"כ היה אפשר לומר דס"ל כשיטת הפוסקים דירושת הבעל דרבנן ואתי' סתמא דסוגיין כפי הלכתא וכיון דהוי רק דרבנן שפיר הפקיעו זכותו במקום פסידא דאחרינא אף דאיכא גם לדידי' פסידא, אבל ביובל דממילא הדין רק למ"ד ירושת הבעל דאורייתא לא הפקיע זכות התורה במקום פסידא דיד', גם יש לחלק כפי מה שכ' המרדכי להחזיק יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמי', אבל לא להוציא, א"כ י"ל דכפי תקנת חכמי' דהוי לוקח מהראוי דלפקע זכותא דיורש במקום פסידא דאחרינא אבל ביובל מוחזק יכול לומר א"א בתק"ח משא"כ הכא שהבעל (אינו) מוחזק לא מהדרינן ליה להבעל דלהוציא א"י לומר א"א בתקחז"ל

ע"ב מתני' השוכר פרה מחבירו והשאיל' לאחר ישבע השוכר וכו'. הא דנקט מתני' הדין ביודע השוכר ויכול לישבע היינו בפשוטו דאם א"י הוא חייב לשלם מדין משואי"ל משלם, ואולם לפ"מ דנקט הנ"י בפ' בתרא דב"ק הדין בשואל חמור לרכוב ומסרו לשלוחו ואתי עלה מדין א"י אם פרעתיך דמשע' שמסר לשלוחו פשע מטעם אין רצוני ואשתעבד נכסי' ע"ש, הרי דלא אתי עלה מדין מחשואי"ל משלם, ואולי משום דס"ל להנ"י כהרמב"ם דעיקר שבוע' הוא שא"ב ושארי שבועות הוה רק גלגול, א"כ יקשה הכא במתני' אף אם אין השוכר יודע דמת' כדרכה לפטור דהא הכא אין לחייבו מדין א"י אם פרעתיך כיון דלא פשע כלל למה דמוקמי למתני' בנתנו רשות להשאיל ול"ש בזה אין רצוני, וצ"ל דאף דבא"י לישבע השוכר פטור מ"מ למקני עי"ז הפרה שיהא השואל משלם לו הוי כמו ספק בקנין דהתורה לא הקנה לו אא"כ אם טוען בודאי מת' כדרכ' אבל כל שטוען א"י אף דפטור מספק מ"מ לא קנה הפרה, ואולם לפ"ז יקשה לכאורה מה מהני שבועת השוכר, מ"מ הוי ספק שמא השואל שלח בו יד, בשלמא בפשוטו הי' ניחא כיון דלא הוי רק גלגול שבוע' ל"א משואי"ל משלם, אבל לפמ"ש דהוי ספק בקנין קשה, וסבור הייתי לומר דאף אם השואל שלח בו יד לא מקרי שליחות יד לגבי השוכר כיון דלא עפ"י דבורו נעשה, בשלמא אם פשע השואל ואין לו מה לשלם חייב השוכר כיון דלא נעשה השמירה כראוי החיוב על השומר הראשון כאלו היה אצלו ולא שמרה, אבל אם שמרה כראוי אלא דשלח בו יד דאוקמי רחמנא ברשותו לחייב באונסין, והיינו לגבי השואל ששלח בו יד, אבל מ"מ השוכר פטור כיון דלא היה חסרון בגוף השמירה, ומצאתי בעזה"י שכ"כ הרשב"א, ואולם מדברי הרא"ש בסוגיין גבי את מהימנת מבואר דלא ס"ל כן, א"כ יקשה כנ"ל, וצ"ל דדוקא אם הספק הוא בעיקר אם מתה כדרכ' בזה הוי ספק בקנין, אבל כל שזהו ברור דמתה כדרכה דזהו הקנין והספק מצד אחר דשמא נעשה גזלן וקם ליה ברשותו לא מפסידים להשוכר, ע' בהרא"ש פ"ק שהקשה אמאי לא הוי השואל עד המסייע, ושמעתי מקשים הא השואל צריך שבוע' שא"ב והוי עד הצריך שבועה, ולענ"ד לכאורה עדיפא מיניה קשה דאף אם עד הצריך שבועה הוי עד, מ"מ זה שייך רק גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו כיון דנשבע מסתלק הנגיעה דאי בעי אמר' אהדרינהו והיה נאמן בשבועה אבל הכא גם אחר השבועה עדיין שם נגיעה עליו דשמא הוא ברשותו ונשבע לשקר ואם יודה שהוא ברשותו יצטרך להחזיר, וא"כ עדיין הוי נוגע, ולזה צ"ל או דקושי' הרא"ש דסתמא קתני דמשמע אף אם מתה מוטלת לפנינו, אלא דהספק אם מתה בפשיע' או לא ולא הוי נוגע, וא"כ ממילא לית' לקושיא הנ"ל דהא במת' לפנינו א"צ לישבע שא"ב, או דקושית הרא"ש דהא המשכיר א"י לבא בטענת דשמא היא ברשותו של שואל כיון דהשואל נשבע שא"ב ולרב דלא ס"ל סברא דאת מהימנת ולגבי חשש זה יכול השוכר לפטור עצמו בשבועת שואל דהוי כמו נשבע השוכר (וכן למה דמוקמי' בנתנו לו רשות וכו' לא שייך את מהימנת) אלא דטענת הבעלים דשמא מתה בפשיעה ולגבי טענה זו לא הוי נוגע, וכיון שכן י"ל דלא מקרי עד הצריך שבועה דדוקא גבי הן הן שלוחיו דמה דחיישי' שמא לא מסרו השלוחים המעות למלוה ואנו באנו לדון דיהיה עליהם שם עדים בזה, מש"ה אמרי' דעדות זה דהוי רק מכח השבועה לא מקרי עדות אבל הכא לא באנו לדון דהשואל הוי עדות לענין החשש דא"ב דלזה ל"צ עדות, דבלא"ה פטור השוכר מזה ע"י שבועת השואל דהוי כנשבע הוא, אלא דטענת המשכיר דשמא מת' בפשיע' וע"ז באנו לדון דהשואל הוי ע"א ועדות זה לא מכח השבועה דבלאו השבועה לא היה ג"כ נוגע על עדות זה אלא מחשש אחר דשמא הוא ברשותו של שואל כנלענ"ד נכון בעזה"י

אולם מטעם אחר קשה על הרא"ש דהא אם השואל פשע מחויב השואל לשלם להבעלים הראשונים אם יתבעו אותו כיון דלא קנאה השוכר יכולים הבעלים לתבוע אותו כמ"ש הש"כ (סי' רצא ס"ק מט) דמדמה לההוא דגזל ולא נתייאשו הבעלים, וא"כ י"ל דהוי שואל נוגע מטעם השני נוח לי והראשון קשה הימני, והא דאמרי' בב"ב (ד' ל' א') כגון דנקיטי אגר ביתי' בידייהו היינו המעות בידם ומוכנים לשלם מיד כמ"ש הבעה"ת, א"כ י"ל דמתני' לא מיירי בכה"ג, הן אמת ראיתי להש"כ (סי' קסג) דכ' השני נוח לי שייך דוקא בתובע דנוח לו לתבוע זה מלזה, אבל לגבי נתבע ל"ש כן, אבל לענ"ד דברי הש"כ תמוהי' דהא מפורש בש"ע (סי' סו סכ"ב) דגם לפטור אמרי' כן, ואולי י"ל כיון דהש"כ למד דינו רק מגזל ולא נתייאשו הבעלים א"כ י"ל דקושית הרא"ש לרמב"ח דפליג על ר"ח ר"פ הגוזל ומאכיל איך יתרץ למתני' הא הוי עד המסייע, ולכאורה יש להביא ראיה לזה דלרמב"ח א"י הבעלים לתבוע להשני היכא דנשאר חיובא לראשון ממה דאמרי' לקמן (דף צו ע"ב) גבי בעי' דרמב"ח בעל בנכסי אשתו כי תיבעי לך לר"י וכו' ולכאורה יקשה דגם לרבנן תיבעי היכא דשאלה פרה ואינסב' ומתה כדרכה דאם הבעל שואל, הוי כשואל שמסר לשואל דלא קנה הראשון במיתה יכולים הבעלים לתבוע להבעל דהוי בע"ד דידהו, אבל אם שוכר הוי אין עליו חיוב אונסין כלל, אע"כ כיון דמרא דהאיבעי' היא רמב"ח ולדידי' דפליגי אר"ח גבי גזל ולא נתייאשו הבעלים ס"ל באמת דאין הבעלי' יכולי' לתבוע להשני, אולם באמת נראה דהש"כ נקט לה בדמיון לרווחא דמלת', אבל גם לרמב"ח יכול לתבוע להשני כדמשמע בתוס' בב"ק דטעמא דרמב"ח גבי גזל כיון דיוצא מרשות בעלים וא"י להקדישו לא מקרי השני גזלן להבעלים, וא"כ בשומר דל"ש כן גם לרמב"ח יכולים לתבוע להשני. וצ"ע

גמרא משעת מיתה הוא דקני. מסתפקנא בשואל בבעלי' וחזר והשאיל לאחר ומת' אם נימא דהראשון קנה כיון דפטור והשני משלם להשואל, ובזה אף ר"י מודה דל"ש לומר דל אנת כיון דלא צריך שבוע' ולא שום ראיה, או דאינו קונה אלא בשמר שמיר' כראוי ש"ח בגניבה וש"ש במתה כדרכה, אבל ש"ח בפשיע' ושוכר בגו"א אף דהתורה פטרתו מלשלם מ"מ לא קנה, ויש קצת ראיה דקנה מדאמר גבי בעל שואל הוי או שוכר, אליבא דרבנן לא תיבעי הא גם לרבנן מיבעי באם הבעל השאיל הפרה לאחר ומתה כדרכ'