דרוש וחידוש ב כה

בש"ס כלל ולעשות ספק מעצמו אם חס על בניו, ונראה בכוונת תוס' דהאיבעי' דשילם לבנים וכן שילם לבעל הוא גם לל"ק מכח הסברא דכי אקני אבונא והיינו דזהו סברא פשוט' דבעלי' לא מקני כפל בשביל תשלומי' לבני', וכן האשה בשביל תשלומי' לבעל אלא דהאיבעי' בנגנב' אחר מיתת הבעלי' דבזה אף דלא זכה מכח הבעלי' מ"מ עכ"פ בשעה שנעשה שומר שלה דהיינו אחר מיתת אביהם הם מקנים לו הכפל והוי כאומרי' הם לכשתגנב וכו' דמה בכך דכבר אמר אביהם, מ"מ לא הוי כאומרים והאיבעי' אם דנים דגם היורשים מקנים, או דאמרי' כי מקני אבונא, וא"כ האיבעי' בין לל"ק ובין לל"ב הכל בסגנון א' דמצד אביהם בודאי לא זכה, אלא דהספק אם זכה מכחם, ובאמת יהי' הדין דדוקא בנגנב' לא"מ אביהם אבל בנגנב' בחיי אביהם דא"א לו לזכות מכחם בודאי ל"ק הכפל ודברי התוס' ג"כ לכוונה זו במש"כ דאשה אינה חסה על בעלה היינו דזהו סברא חלוטה והספק רק אם זכה מכח הבעילה כשמת' ונעשה שומר להבעלי' הוי כאומר הבעל, ואפשר דס"ל למהרש"א דלישנא דתוס' אשה אינה חסה על בעלה דמשמע דהיא אינה חסה כ"כ כמו אב על בנים והוי בדרך את"ל דשילם לבנים קונה, ומ"מ עדיין יקשה על תוס' בעצמם דלמה הכניסו עצמם בפירצה דחוקה לפרש האיבעי' בתרי גווני במה דלא נזכר רמז כלל בלישנא דהאיבעי' הא כמו דנפרש דהאיבעי' אם חס על בנים ה"נ י"ל דהיא סברא חלוט' דודאי אינו חס והאיבעי' הכל מענין א' אם הבנים ג"כ מקנים ומיירי רק בנגנבה אחר מיתת אביהם, וצל"ע: תר"ה שמא יוציא הלה את הפקדון וכו' אבל כי רמינן על מלוה לא ישבע כו'. נראה ביאור דבריהם הא אביי אמר חיישי' שמא יטעון לאחר שבועה מצאתי, ולא אמרי' דלא ישבע עד שידע שלא יוכל להמצאו, היינו דדוקא היכא דהמלוה נשבע כמה הי' שוה וזכה בדינו להשתלם מהלוה בזה אמרי' באם ניחוש שיכול להמצאו ואעפ"כ ישבע משום דרצונו בהחפץ ועיניו נתן בו מה לו להוציא אח"כ החפץ ולברר שהדין עמו הא כבר פסקו לו שהלוה צריך לשלם לו מה שהחוב יותר מדמי המשכון משא"כ לקמן אם הלוה ישבע כמה הי' שוה בזה אמרי' אף דהמלוה נשבע תחילה שאינו ברשותו שמא לא טרח למצוא החפץ קודם השבוע' כי ניחא לי' בכך לשלם דמי החפץ ולהחזיק החפץ לעצמו כשימצאו ואחר שישבע הלוה כמה הי' שוה וירא' המלוה שיפסיד את שלו בזה לכשימצא יוציא את הפקדון לברר ולהוציא ממונו מהלוה

דף לה גמרא לישתבע נמי אגלגול כמה הי' שוה. קשה לי הא על הגלגול יש לו מגו להמלוה לטעון להד"ם דאף דלגבי עיקר שבועה דא"ב א"א להאמינו במגו דהוי מגו דהעזה לפטור משבועה, מ"מ על הטענה דסלע הי' שוה כיון דהוא כופר הכל יש לו מגו דלהד"ם, וסבור הייתי לומר דמגו לא מהני רק כשמפטר עצמו מממון, או מהעיקר שבועה דבמקום מגו לא מטילין עליו שבועה, אבל היכא דנשבע בלא"ה ובאנו להשביע גם על טענה זו בגלגול לא מהני מגו לפוטרו, אבל באמת אינו כן דהרי התוס' לקמן (דף צז) הקשו דבכל גלגול יהא נאמן במגו דהי' טוען על גלגול אינו יודע, הרי דס"ל להתוס' דמגו מהני ג"כ לפוטרו מהגלגול ואולי י"ל דקושית תוס' הוא רק כיון דלעולם יש לו מגו על הגלגול לא הי' ראוי להיות כלל דין גלגול בעולם כיון דבכל מקום יש לו מגו, אבל לפמ"ש שתירצו דאינו טוען ברצון אינו יודע כי אז נרא' שהתובע אומר אמת י"ל כיון דעתה יש לו יסוד לגלגול שבועה אפי' אם לפעמים משכחת גלגול היכא דיש לו מגו לא מהני המגו ולעולם מגלגלין ומיושב בזה ג"כ מה דקשה לי על תירוצם שם דעדיין קשה בתובע שגלגל בשמא יהא נאמן במגו דאינו יודע, דהא גם התובע אינו אומר ברי, ולפי הנ"ל ניחא כיון דמשכחת דין גלגול בלי מגו כגון בטענת ברי ממילא מגלגלין לעולם אף במקום מגו, ונ"ל להביא ראי' דלא מהני מגו לגלגול שבועה ממה דפסקי' בש"ע (סי' רצו ס"ח) הודה שומר שפשע כו' בכ"מ ובב"ח כתבו בישוב קו' של הה"מ דהא דאינו נאמן בהיסת במגו דהחזרתי משום דעכ"פ אף כפי דבריו שתנאי הי' מפורש שא"צ לשומרו כדרך השומרי', מ"מ צריך לישבע שא"ב ונשבע ג"כ ע"י גלגול דתנאי הי' עמו הרי אף דעל הגלגול יש לו מגו מ"מ צריך לישבע, ואף דמהמחבר אין ראיה כיון דפסק כהרמב"ם דמגו לאפטורי משבועה ל"א מ"מ מדשתיק הרמ"א אף דהביא בתחילת הסי' הנ"ל דעת הי"א דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' היכא דלא הוי מגו דהעזה ע"כ מוכח דגלגול שבוע' שאני, וכפי מה שהעלה הש"כ דלא ככ"מ אלא דהרמב"ם מיירי שעדי' העידו שלא החזיר ליכא ראי'

אמנם נראה ראי' מדינא דש"ע ס"ו טען זה שהי' שם תנאי כו' ומגלגל בה שלא הי' שום תנאי, ולכאורה קשה דלהימן שלא הי' שום תנאי במגו דלא נעשה שומר מעולם, אע"כ בכל גלגול לא מהני מגו, מ"מ יש לדחות דהמחבר ורמב"ם לטעמייהו דס"ל דל"א מגו לאפטורי משבוע' והרמ"א דשתיק י"ל דסמך עצמו אדלעיל דנדע ממילא דא"צ לישבע אלא היכא דליכא מגו, וראיתי במ"ל פ"י ה"ב מהל' שאלה במה שהשיב על הכ"מ דכוונתו דלהימן בהיסת במגו דא"ל הנח לפניך מבואר דס"ל דאמרי' מגו על גלגול שבוע', ואולם דברי המ"ל תמוהים דהא הכ"מ כ' שפיר אליבא דהרמב"ם דס"ל דל"א מגו לאפטורי משבוע', וצ"ע לדינא: ובהכרח לומר דהכי נמי הוי מגו דהעזה, דבמה דכופר עתה ואומר סלע הי' שוה לא הוי העזה כ"כ דהלוה יחשוב דלא קים לי' בגווה וכעין מה שכ' תוס' גבי שוכר, ומ"מ במודה במקצת ואומר ה' דנרין הי' שוה ליכא מגו דכופר הכל דסלע הי' שוה דמ"מ הוי העזה אבל לא העזה כ"כ כמו להד"ם

גמרא ופרקין המפקיד הוה ואמרי לי' שילם ולא רצה לישבע לכאורה תמוה דבמתני' שילם עפ"י הודאתו משא"כ בזה שאמר לא ידענא לא הי' דרך הודאה אדרבא דעתו הי' לפטור עצמו מזה רק מדנתחייב מהך טענתו ונתחייב עפ"י פסק ב"ד ולא מצינו בכה"ג דאקני לי' כפילא, ולא מיבעי' לשיטת הרמב"ן דבעדי' שפשע לא מקני לי' כפילא ה"נ לא מקני לי' אלא אפי' לשיטת הרשב"א דבעדים שפשע זכה בכפל מ"מ היינו רק במתחייב בהודאתו ואינו מטריח בהבאת עדי', משא"כ הכא דאינו מודה כלל, ואח"כ ראיתי בשיטה מקובצת דהרשב"א דיבר מזה ותירוצו אינו מובן כראוי

ואולי אפשר לומר דהדין באומר לא ידענא ואח"כ אומר שמצא החפץ ונאנס מידו דנאמן בשבוע' כמו שומר דעלמא, ואינו דומה לא"י אם פרעתיך ואומר אח"כ נזכרתי דס"ל להרבה פוסקי' דאינו נאמן דהכא טענ' שנזכר אינו מעין טענה ראשונ', וא"כ י"ל דהכא כשבא ר"נ לגבות האפדנא כיון דכבר ירע דנתחייב בטענת דלא ידע והא מצי למפטר נפשי' בטענה דמציאה ואח"כ נאנסה ואינו פוטר עצמו בזה אלא עומד בטענתו דלא ידענא הוי עתה כמו מתחייב בטענה, ואילו שילם עתה בלא טרחא דבי דינא הי' הדין דקונה הכפל, ולפ"ז יצא לנו דין חדש דאם כשאומר לא ידענא ואמרו הב"ד זיל שלים והבעלי' העמידו עדי' אצל השומר שהעידו שאח"כ לא מצאו, אף אם שילם בלא טרחה דהב"ד אינו קונה הכפל כיון דלאחר שידע דנתחייב בב"ד א"י לפטור עצמו בשום טענה, וקודם שטען הי' סבור שיפטור עצמו בלא ידענא, וצ"ע לדינא

רש"י ד"ה לוקח הוי וכו', ואינסיב' ומתה וירשה בעלה. מבואר דס"ל לרש"י דגם ברישא דמיירי במת' ומשמע לכאורה דס"ל לרש"י ז"ל דמחיים באמת מיהדר דעדיין לא מקרי לוקח על גוף וכמו דס"ל להרמ"א (סי' ק"ג) ואולם הש"כ העלה דעיקר דגם מחיים לא מיהדר כיון דהוי לוקח למפרע מכח תקנת אושא ורק בסיפא הוא דנקט מת' דמחיים מהדרינן לה דלא גרע כחה משום לוקח דהבעל עיי"ש, ויש לומר דס"ל לרש"י דמחיים מיהדר משום דבמקום פסיד' דאחרינא הוי רק יורש וממילא ל"ל זכות למפרע בגוף רק בפירות וה"ה דמיהדר, מש"ה פירש"י דמת' והוי יורש בכולו אלא דאף דס"ל כן לשיטת תוס', ומה דציין רש"י לוקח הוי דין לוקח הלכך לא מיהדר מבואר דס"ל לרש"י דטעם לוקח הוי קאי גם על ולא מיהדר וכמו דס"ל לתוס' ב"ב ע"ש, וא"כ גם מחיים יהי' הדין דלא מיהדר כיון דהוי לוקח על הגוף למפרע, ולענ"ד הי' נרא' דאפשר דגם רש"י ס"ל כן, ומה דפירש"י גם ברישא ומת', לא משום דבלא מתה מיהדר אלא בהיפוך דבלא מתה אף בלא תק"א מ"מ מחמת זכייתו בפירות הוי כמו לוקח דמחיים ל"ש דזוכה מדין יורש רק מדין לוקח כיון דזוכה בקרקע לפירות מדין לוקח הדין דלא מיהדר, דאפשר דגם בזבין קרקע לפירות לא מיהדר דמ"מ נחית אדעתא דקרקע לפירות, ולזה פירש"י דמיירי במתה דפקע זכיית פירות משום פרקונה אלא דזוכה הכל מדין ירושה והי' מדין דמיהדר (א"ה זה לשיטת הי"א שהביא הרמ"א שם) מש"ה צריך לתק"א, הן אמת מבואר ברשב"ם ותוס' ב"ב דאיבעי' דלות' ואכלה ועמדה וניסת אי יורש הוי או לוקח הוא ג"כ מחיים, ומבואר שם בדבריהם דאי אמרי' דהוי כיורש