דרוש וחידוש ב כז

דאי הבעל הוי שוכר קנה את הפרה במיתה והשואל משלם לבעל, ואי שואל הוי אף דהוא פטור מ"מ לא קנה והשואל משלם להאשה, אע"כ דפטור מחמת שמירה בבעלים ג"כ קנה, א"כ בכל ענין קנה הבעל, וצ"ע לדינא

רש"י ד"ה כיצד אגרא מיני' וכו' ע"ש, ע' מהרש"א וע' בס' תפארת שמואל, ונראה המכוון בדעת' דאין השוכר נאמן בשבועה שמת' כדרכ' רק למפטר נפשי', אבל לא שיתחייב המשכיר ליתן לו בהמה אחרת להשלים מלאכתו, אבל אח"כ שחזר והשאילה לבעלים ומתה בבית בעלים אף דמשמע דא"י להבעלים איך מתה כדנקט רש"י שישבע השוכר, מ"מ י"ל דבמתה בבית בעלים אף אם באמת מתה בפשיעה אף דלא קנה השוכר הפרה לענין שיהא הדין דהשואל משלם להשוכר, מ"מ חייבים הבעלים ליתן לו פרה אחרת להשלים מלאכתו דמיד כשהשכיר לו לק' יום נשתעבדו נכסי הבעלים ליתן לו פרה להשלים מלאכתו כל שאינה מתה ע"י מיעוט שמירתו דשניהן אפסידו אנפשייהו, ולזה כשמת' בבית בעלים דאין זה בגרמתו דהשוכר לא פקע חיוב הבעלים

דף לו גמרא שוכר בחטאת ושואל באשם. קשה לי דלגבי מאן הוי כפירת ממון הא כיון דהשוכר נשבע שמת' מ"מ קנה להפרה, ואף לר"י לשיטת תוס' כיון דנשבע ולא אמר דל אנת אין השואל חייב כלום להבעלים ולגבי השוכר הא איהו בעצמו נשבע שמתה מ"מ והודה שהשואל פטור, ואולי יש לומר בתחלה תבעו הבעלים להשואל וכשנשבע שמתה מ"מ חזרו ותבעו להשוכר מדין אנת מהימנת ואם היה השואל מודה דמת' כדרכ' היו הבעלים אומרים לשוכר דל אנת והיה הדין דהשואל משלם להם וע"כ מפסיד להבעלים ממון בשבועתו. אמנם עדיין אין ברור אצלי כיון דסוף סוף השת' דתובעו אח"כ הבעלים לשוכר ונשבע ואיגלאי דהשוכר קנה למפרע ממילא לא כפר ממון דבעלים אלא דהיה סבר ע"י שבועת שקר שלו, דהבעלים תבעו להשוכר והקנה לו הפרה, ומנ"ל דזהו מקרי כפירת ממון כיון דהוא רק התגלגלות שיקנה השוכר הפרה ולמפרע ממון דהשוכר הוא, וצ"ע

ע"ב גמרא לדידכו דמתניתו אין רצוני וכו' איכא לאותבי', הסוגי' תמו'. ורבים מהראשונים פירשו דלטעמא דאין רצונו הוי כמו גזלן דהוי מעביר על דעת בעה"ב, אבל עדיין דחוק דמאי ס"ד דאביי למיפרך לרבא דהא פשיטא דהקושיא רק לטעמא דאין רצונו דלטעמ' דאנת מהימנת הא נשבע השוכר, וכנרא' דמה"ט דחו תוס' טעם זה דמעביר על דעת בעה"ב דא"כ מה ס"ד דאביי להקשות, ונלענ"ד לשיטת הנ"י בב"ק רווחא שמעת' מאוד דהמעיין שם בנ"י יראה דיסוד דבריו דהיכא דהיה לו רשות לשלוחו לרכוב כיון דלא פשע כלל הוי א"י אם נתחייבתי, אבל בלא נתן לו רשות כיון דהוי פשיעה משום דאין רצונו הוי א"י אם פרעתיך דמשעת פשיע' אשתעבדו נכסי', והיינו אף דלא קיי"ל כאביי וא"ר לא הוי פשיע' מ"מ הוי קצת פשיע' כו' כיון דעשה שלא כהוגן ומאז אשתעבד נכסי' והוי א"י אם פרעתיך ע"ש היטב, ונראה בעליל דהנ"י מפרש כן למאי דאמר רבא אנת מהימנת היינו דהוי א"י אם פרעתיך, דלקושט' דמלתא מטעם דא"ר לאביי הוי גזלן ממש, אלא דאביי הי' סובר דקושי' ר' אחאי גם לטעמ' דרבא דאנת מהימנת והיינו דבמתני' קתני רק שישבע שמת' כדרכה דמשמע אף שא"י שמתה כדרכ' בעידן דפשע כגון דיצא' לאגם ומת', או דלא פשע, לזה הקשה לר' אחאי לטעמ' דר"י דאנת מהימנ' הא כיון דמסרו ליד אחר הוי קצת פשיע' ואשתעבד נכסי', ומש"ה הוי א"י אם פרעתיך א"כ יקשה במתני' מה מהני דנשבע השוכר, הא מ"מ הוי ספק שמא פשע ויצאה לאגם ומת' והוי תחילתו בפשיעה וס"ב דחייב, ואי דהשואל טוען ברי ולא הוי נוגע, מ"מ אביי לשיטתי' דס"ל בב"ב דברי ע"פ אחר לא הוי ברי יקשה ממתני', כך היה סבר אביי בכוונת פירכת ר' אחאי, ולזה הקשה לרבא לדידך דאמרת מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם מה קושי' ממתני' הא אף אם פשע השואל ויצאה לאגם ומתה פטור השוכר, ותי' רבא לא כמו שאת' סובר דפירכת ר' אחאי גם לטעמ' דידי דאנת מהימנת דלדידי דאני סובר בב"ב ברי ע"פ אחר הוי ברי ממילא ליכא לאותבי כלל ממתני' דהוי ברי ע"פ השואל וממילא ס"ל דפירכת ר' אחאי היה רק לטעם דידך היינו דא"ר ולהך טעם ליכ' לתרץ דמלאך המות מ"ל הכא ומ"ל התם דאז הוי מעביר על דעת בעה"ב ונקרא גזלן

גמרא את מהימנת לי כו'. בהרא"ש ספ"ק הקשה דהא השומר הב' הוי עד המסייע, ותי' דהוי קם לממון, רבי' תמהו דהא השומר הב' הוי נוגע למפטר נפשי', וכ"כ באמת הרמב"ן במלחמות ע"ש, ולענ"ד דהרא"ש ס"ל דהא דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח דחייב דגרעי לשמירתו, אין הפי' דהוי כפשיע' דא"כ הוי משמע דר' יוחנן פליג בתרתי עם רב הן לענין ס' פשיע' בגרעון שמיר', הן לענין ס' אנת מהימנת בעלוי' עלי' לשמירתו, וזה אין במשמע כדמשמע לרוב הפוסקים דלדינא דגרועי גרעי ודאי לא הוי פשיע' ומהני בירור בעדים שנאנסה, א"ו הא דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח פי' בגרעי גרועי ודאי איכא סברא את מהימנת ואף במסר למי שדרכו להפקיד ומשום דכיון דעל הש"ח מוטל לישבע רק שלא פשע אבל לגבי שבועה דנאנסה הוי כאיש אחר לגמרי דבפשיטו' דאין הבעלים צריכים לקבל שבועה מאיש אחר דאינו שייך בגווה אף אם יודעים דמהימן לבעלים, וכיון שכן יפה הקשה הרא"ש דבגרועי גרע' חייב אף בדרכו להפקיד, ובזה כיון דש"ח נשבע שלא פשע ואין הבעלים יכולים לטעון לש"ש שמא אבדת בפשיע' דהוי צריכים להאמין בשבועתו כיון דדרכו להפקיד ועיקר טענת הבעלים שמא נגנב' ולגבי הך חשש דנגנבה אין הש"ח נוגע וכמ"ש לעיל סבר' זו, וביותר דמשמע אף אם ידוע בעדים דנאבד שלא בפשיע' רק הספק אם נאבד באונס אם לא דבזה ודאי לא הוי נוגע

תד"ה את מהימנת לי, דלא כר"ח דפסק כאביי. וטעמו דהר"ח כיון דקיי"ל תחב"פ וס"ב חייב. הוא תמו' מאוד דהא גם רבא ס"ל כן כמ"ש הנ"י, ונ"ל לפרש עפ"מ דנסתפקתי לדינא במ"ש תוס' לקמן (דף צג) להוכיח דתחילתו בגו"א וס"ב פטור מדאמרי' א"ה אפי' א"י להציל נמי, דמשמע דאם מיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי ש"ד, והיינו ע"כ דתחילתו גו"א וס"ב פטור, ויש לספק לדינא לשיטת הרי"ף דס"ל דהתם לא בא האונס מכח הפשיע', אלא דקושי' אביי הוא לשיטתי' דס"ל דלא בעי אונס מכח הפשיע', א"כ אין להביא ראיה לדינא לענין תחילתו בגו"א וסופו באונס, די"ל דדוקא אביי לשיטתי' כיון דס"ל דאף אם אין האונס בא מכח הפשיע' חייב, א"כ אין הטעם כאן דבא מכח הפשיעה הוי כולה פשיע', אלא הטעם דמודה שפשע אשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם עד שיסתלק הפשיע', ומש"ה בתחילתו בגו"א וסופו באונס דעדיין לא אשתעבד נכסיה פטור, אבל למאי דקיי"ל כרבא דבעי אונס מכח הפשיע' הטעם דמה דבא מכח הפשיע' הוי כולה פשיעה וכנאבד בפשיע' דמי, י"ל ה"ה תחילתו בגו"א וסופו באונס, אם האונס בא מכח הגו"א הוי כולה גו"א וחייב בש"ש, ונקדים עוד כפי' שכתבנו לעיל דטעמא דגרועי גרעי בא להוסיף חיוב וכתבנו בכוונת הרא"ש דמוסיף אף היכא דל"ש את מהימנת כגון רגיל להפקיד כיון דגרע שייך את מהימנ' וכנ"ל: ולפ"ז סובב קושי' הרא"ש דהוי עד המסייע, ותי' דהוי קם לממון, ואולם דינא דהרא"ש אינו ברור כולי האי די"ל דעיקר לפטור משבועה בא וממילא פטור מממון, ולזה מוכרחי' אנו באמת לומר דגרועי גרעי הוי חסרון בשמירה וחייב בעצמותו, ואי דקשה מנ"ל לרבא לחדש דפליגי בתרתי לענין גרועי גרעי ולענין את מהימנת די"ל דדוקא בעילוי' עליה שייך את מהימנת דלא הוי שומר כעד מסייע דהוי נוגע, אבל בגרוע גרעי דמשמע דכל דלא נתברר פטורי דראשון דחייב אף באיכא עדים דלא פשע. ובזה הוי עד המסייע, אע"כ מוכח דס"ל לר"י גם סברת גרועי גרעי ושפיר הוכיח רבא דפליגי בתרתי, ולפ"ז י"ל דאביי ורבא פליגי לשיטתו, והיינו דודאי אם לא אמרינן סברת אין רצוני משום דסתם ב"א שומרים כראוי ממילא אף בגרועי גרעי ליכ' לדונו כפושע כיון דסתם בן דעת משמרו כדינא, אלא דהוי בכלל גו"א כיון דהש"ח לא ישמור מגו"א, וא"כ אביי לשיטתי' לא היה מספיק בטעמא דאת מהימנת דיקשה בגרועי גרעי יהיה הב' עד המסייעו דאי נימא מטעם גרועי גרעי הוי פושע הא הוי רק תחילתו בגו"א וסופו באונס כדס"ל לאביי לקמן גבי רוע' שהניח עדרו וכו' ומש"ה הוכיח לטעמא דאין רצונו להוי פשיע' ורבא לשיטתי' דס"ל דתלי' הכל אם אונס מכח הפשיע' וגם בתחילתו בגו"א וסופו באונס חייב וכנ"ל, שפיר י"ל הטעם משום את מהימנת. ובגרוע גרעי חייב משום דגרעי והוי תגו"א וסופו