דרוש וחידוש ב כד

רש"י, אבל באופן אחר והיינו בנגנבה בחיי אבוהון אין שייך כלל למבעי אם הבנים מקנים דהא אין בידם להקנות והספק רק אם אבוהון הקנה אי לא ע"ש, הכוונה דלישנא דהש"ס כי אקני לך אבונא וכו', אבל אין משמע דהאיבעיא אם הבנים מקנים הא א"א להם להקנות, אע"כ דאיבעי' בנגנבה לאחר מיתת אביהם, וא"כ לל"ק י"ל דאיבעיא הוא מצד אחר אם אביהם הקנה וחס על בניו שישלם לבניו, או לא, וזה ממש דעת תוס' בסוגייתנו, אבל מלשון הרשב"א שכ' הה"מ דבנגנבה בחיי אבוהון פשיטא שזכ' בכפל משמע דהוא מלתא דפשיטא דמקנה הכפל אם ישלם לבניו דמה איכפת ליה אם ישלם לו או לבאי כחו וכמבואר להדיא בהרשב"א שהובא בכמו, א"כ ליכא נ"מ כלל באיבעי' זו, וע', ובעיקר קושי' תוס' דא"א מוריש קנס כבר כתבו בב"ק דדוקא קנס בתו א"א מוריש אבל קנס אחר מוריש, ומלבד זה י"ל באם נאבד' והשומר טען ט"ג אחר שמת המוריש, וא"כ נתחייב הכפל להיורש, וכעין קושית המהרש"א לעיל בתוס' ד"ה או שאבדו, (א"ה כפול לקמן) ובלא"ה דברי תוס' קשים עכ"פ, שכתבו קושיית' אאיבעי' דאמר הריני משלם וכו' הא א"א מוריש קנס לבניו, הא י"ל דאיבעי' לענין יוקרא ובאינך איבעיות דשילם לבנים דקתני כפל י"ל באמת בנגנב' אחר מיתה

רש"י ד"ה שילם לבנים, מתו הבעלים ונגנבה ע' מהרש"א, נראה דאין כוונתו דאם בפירש"י דגם לל"ק הוי כאומר לו בשעת משיכה, א"כ ליכא למיבעי דהא הבעלים בעצמם הקנו לו דז"א דמה בכך דהא בשעת חלות הקנין דהיינו סמוך לגניבה כבר מתו הבעלי' ופסק כח המקנה והוי כאומר משוך וקנה לאחר ל' ומת המוכר קודם ל' דבטל הקנין, אלא דכוונת המהרש"א בהיפוך דאם נימא בפירש"י דהוי כאומר בשעת משיכה והיינו ע"כ מדלא מפרשי כפשוטו דהוי כאומר סמוך לגניבה, ע"כ צ"ל דהעיקר האומד באמירת הבעלי' רק בשעה שעושה מעשה למסרו לשומר א"כ מה מיבעי' הא כיון דזוכה רק משום אמירת הבעלים בשעת משיכה, א"כ כיון דמת המפקיד קודם הגניבה פקע הקנין

אולם באמת נ"ל דלית' לקושי' המהרש"א די"ל דאין הכל דוקא בא בשעת מסירה לידו אלא על שעה שנעשה שומר שלו, ומש"ה שפיר מיבעי' בשילם לבנים, די"ל דדעתם ג"כ להקנות הכפל משום ניחות' דאבוהן והוי כאומרים לו בשעה שמת אביהם דאז נעשה שומר שלהם, ונראה ראיה לזה ממוצא אבידה ונגנבה ממנו דנראה ג"כ דבשילם קנה הכפל ואף דלא היה כלל מעשה מסירת השמירה מיד הבעלים לידו אלא דבעצמותו נעשה שומר וע"כ משום דבשעה שנעשה שומר שלו הוי כאומר, אולם באמת מסתפקנא לדינא בשומר אבידה אם קנה הכפל כיון דלא הי' התעסקות הבעלי' עם השומר כלל אלא דהתורה עשאו שומר י"ל דלא הי' להם ניחות' זה עם זה, וכיון דחזינן בכולו סוגיין דבעינן ניחות' ומספקי' רק אם הבנים חוששי' לניחות' דאבוהון, א"כ י"ל דבשומר אבידה ל"ש כן, ובפרט אם הבעלים לא ידעו שמצא זה עד אחר שנגנב ממנו, דכיון דלא היה ידוע להם שהוא שומר שלהם י"ל דל"ש לומר דהוי באומר, וצ"ע לדינא, ומ"מ בלא ראיה נ"ל כנ"ל דעיקר נעשה כאומר היינו על שנעשה שומר שלו: תד"ה הריני משלם, תימא האיך ישלם לבני הנפקד. קשה דלמא האיבעי' בנאבדה ואחר שמתו הבעלים טען המוצא ט"ג ואשתכח שאיהו גנב דבזה דקנה השומר ובניו ירשו הבהמה ממנו והחיוב הכפל דמתחיל על שעה ט"ג הוי כטוען לגבי בנים ונתחייב הכפל להם ול"ש א"א מוריש קנס, ודמי כעין קושית מהרש"א על דברי תוס' בריש פרקין ותירוצו ל"ש הכא די"ל דהאיבעי' לדינא דקיי"ל דטוען ט"ג באבידה משלם כפל, וצ"ע

גמרא שאל מן השותפים ושילם לא' מהן מהו. קשה לי הא גם לזה ששילם לא הוי רק שילם מחצה, דהא כל פרוטה ופרוטה הוא בשותפות וכשפרע לזה החצי הך חצי' גופא הוא בשותפות, וכיוצא בזה כ' הרא"ש בפ' מי שהיה נשוי, דמה"ט יכול שותף א' לדון על הכל ולא מצי אידך לומר אדון רק על חלקך דיכול לומר אם אזכה החצי הוא לשותפות וא"י לזכות בחלקי אם לא אדון בכולה ע"ש, ונ"ל לחלק בין אם השותפות קיים עוד בענינים אחרים בזה, גם בהתשלומים הם שותפים, והכא י"ל דמיירי ששותפות' היה רק בשור זה, וכיון שנגנבה נתבטל השותפות והוי על התשלומים רק שני בעלי חובות. ובד"א יוכל לחלק והיינו דדוקא אם הלוו מא' מן השותפים שזה עיקר ענינם שנושאים ונותנים בהם, בזה נשתעבד הלוה שיעבודו לשותפות, ושותפות' בשיעבוד הנכסים, וכל פרוטה ופרוטה בשותפות, משא"כ באם בא א' והזיק דבר שהוא בשותפות שהחיוב עליו לשלם היזק, בזה י"ל שאין בשיעבוד שותפות דהא לא נשתתפו בשיעבודו רק הוא הזיק לכל א' שוה מא' זוז, והוי בע"ח לזה ובע"ח לזה וכל שקדם וגבה זכה, וה"ה הכא אף בשאלה שנשתעבד להם השואל, מ"מ כששאלו לא היה השאלה שישלם, ושאלה הדר' בעינ', רק באם פשע מחוייב לשלם הזיקם, י"ל דאין ע"ז שם שותפי' וכ"ז צ"ע וחיפוש רב. תד"ה שאל מן האשה וכו' ויש ליישב ששילם לבעל חלקו. נראה דזהו לשיטת הרי"ף וסייעתו הסוברים בפ"ח דכתובות דגונב בהמת מלוג הכפל לבעל מש"ה מיבעי אם הבעל מקנה הכפל נגד תשלומי הפירות שלו, אבל לשיטת תוס' שם דהכפל לאשה, א"כ ל"ש למיבעי בזה דהא האשה לא קבלה תשלומי' כלל והבעל א"י להקנות הכפל שאינו שלו, ואולם עדיין קשה לי אף לשיטת הרי"ף דאף דקניי' הבהמ' לבעל לכפל, מ"מ האיך יכול להקנות להשומר (ואף אם נימא כפי מה שצדדנו לעיל דבמקנה לו הפרה לשבחי') הא כיון דגוף הפרה אינו שלו וא"י להקנות רק פרה לכפילא והוי דבר שלב"ל דאף דהוא קנה הפרה לכפל היינו מתקנת חכמים דהקנו לו כן אבל א"י להקנות לאחרי' זכותו, ואף אם נימא כפי מה שצדדנו לעיל דבמקנה לו הפרה לשבחי' דכיון דמקנה לו לכל השבחי' קונה גם השבח כפל, מ"מ הכא ל"ש כן, דהא לגיזות וולדות באמת אינו מקנה, ויוקר א"י להקנות דהא הבעל בעצמו אינו קונה היוקר כדקתני להדי' במתני' פ"ג דיבמות פחתו והותירו פחתו והותירו לה, וא"כ אינו מקנה רק להכפל והוי דשלב"ל וצריכי' לדחוק דהאיבעי' רק באותו צד דיכול למכור עבדו לקנס וצ"ע

בא"ד והריב"ן פי' ושאל מן האשה ומתה, ולל"ק דמעכשיו וכו', וקשה לי טובא הא הפרה נכסי מלוג ואין בידה כלל להקנותם לשומר, דהא קיי"ל האשה שמכרה בנ"מ וכו', ומה מהני שהיא חס על בעל', ואף דבשאל' בעי' ברשות בעלה, והיינו שאמר לדעתך, כמ"ש הרשב"א בשיטה מקובצת, וא"כ אפשר דהבעל נתרצה להקנותו, הא זהו גופ' איבעי' אם הבעל מקנה מחמת ניחות' דהאשה כמו דאיבעי לן ללישנא דסמוך לגניב', ודוחק לומר דלהך לישנא פשיטא לן דהבעל מקנה, ואפשר דמיירי בגוונא דכ' לאשתו דו"ד אין לי בנכסייך דהדין אם מת' יורשה, אלא שאם מכרה ונתנה קיים, גם מה שכ' תוס' באידך איבעי' דהאשה ששאלה, היינו שמת' אח"כ, בזה נ"ל דמיירי ע"כ בנגנבה אחר מיתת בעלה, דבחיי בעלה אף אם נימא אדם מוריש קנס לבתו, כדעתם ב"ק מ"מ לגבי בעל הוי כפל ראוי, ואינו יורש בראוי דהא מצד פירות דבהמ' לא מצי למזכי דפירי דאתי מעלמא לא תקינו רבנן כמ"ש תוס' פרק החובל וזוכה רק מדין ירושה ואינו יורש בראוי, ובזה יש לפקפק שאין עליו דין ראוי כיון דמ"מ הזכיי' מכח הבהמה והוא לוקח בגוף הבהמה, רק כיון דאתי מעלמא לא תקינו לי' רבנן שיהא כל הכפל שלו, אלא שהוא שלה לענין שמא ימות היא קודם כמו כל נ"מ, אבל במת' היא שזוכה בה מדין נ"מ הוי כאלו הכפל מגיע מיד להבעל, והגנב נתחייב לבעל

בא"ד אשה אינה חסה על בעלה, ע' מהרש"א תמצית דבריו דס"ל דהאיבעי' דהש"ס שילם לבנים כי אקני לך אבונא וכו' מיירי בנגנבה לאחר מיתת אביהם וקאי לל"ב, אבל יש למיבעי ג"כ לל"ק ואף בנגנב' בחיי אביהם אם השומר מקנה בשביל התשלומי' לבנים ע"ש, ונראה מדבריו דהאיבעי' ג"כ בנגנב' בחיי האשה והא דזוכה הבעל בתשלומי' של השומר ול"א דהוי ראוי היינו מכח תקנת אושא דהוי לוקח ראשון ממילא למפרע נתחייב השומר להבעל, ומ"מ מסתפקנא לדינא לשיטת הרי"ף הנ"ל דהכפל להבעל אם מכרה בחיי בעלה, אם נימא כיון דהוי לוקח ראשון ממילא הכפל למפרע שלו, או דנימא דתקנת אושא לגבי הקרן לענין שאין בכחה להפסיד לו הקרן, אבל לא לזכות עי"ז הכפל וצ"ע לדינא, ואין לפשוט זה מאיבעי' דהכא בנגנבה בחיי האשה אם היא הקנתה לו מכח דחסה על בעלה הא הקנין שלה לא מהני לקניית הכפל כיון דהכפל למפרע להבעל, הרי בלא"ה קשה האיך יכול להקנות לו הפרה הא מכח תקנ' אושא מכירת' בטל ופר' לכפיל' א"א להקנו', אע"כ דכיון דזה לטוב' הבעל שמקבל התשלומי' מסתמא מתרצה לזה, ומ"מ בעיקר היסוד דברי המהרש"א נלענ"ד דאין הכרח דמנ"ל לחדש איבעי' מה דלא נזכר