דרוש וחידוש ב כג

דשייך בו קנין אחר, אבל במהיום ולא"מ דאדם יודע דאין קנין לא"מ, לזה מפרשי' גופ' מהיום ופירי לא"מ, וכמו שכ' כן להדי' בתוס' יבמות (דף צג ע"א) וא"כ הכא באומר מעכשיו ולאחר גניבה כיון דא"י להקנות גניבה דאינו ברשותו מפרשי' גופ' מהיום ופירי לאחר גניבה, ולזה תי' הרשב"א דבכה"ג לא קנה, ואי דנימא כאומר מעכשיו וסמוך לגניבה בכה"ג הוי כמו מעכשיו ולאחר מ' כנ"ל דלא מפרשינן גופ' מהיום, כנלענ"ד ביאור הדברים אבל עדיין תמו' לי דנימא כאומר במפרש גופ' מהיום ופירי סמוך לגניבה, וצע"ג

תד"ה אלא מהא ליכא למשמע מיני' וכו' אבל אם אמר הריני משלם. לכאורה עדיין קשה דא"כ איך קתני בסיפא נשבע ולא רצה לשלם דהיינו בנשבע ואח"כ לא רצה לשלם, הא אף ברצה אח"כ לשלם לא קנה כיון דנשבע תחילה, וצ"ל דלקושט' דמלת' אמרי' נעשה, והיינו די"ל דמתני' מיירי בנשבע תחילה וקתני במתני' שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו קנה, ודוקא שילם ממש אבל אמר לחוד הוי כמו נשבע ולא רצה לשלם, וזהו הכל בנשבע תחלה, אבל בלא"ה גם באמר קנה, ולפ"ז הא דאמרי' מהא ליכא למשמע מיני' היינו באמת קאי הדיוק דמתני' שילם ממש, מ"מ ליכא למשמע מיני' די"ל דדוקא בנשבע תחילה, או דאף בלא נשבע תחילה לא מהני לומר, ואעפ"כ מלישנא דגמר' לא משמע כן דפשט' דמלתא דליכא למשמע מיניה היינו דדיוקי סתרי אהדדי, וגם אלו כן, תיכף כשהקשה ממתני' שילם אין לא שילם לא, אמאי לא משני בקצרה דמשום דנשבע תחילה בעינן שילם, וגם לישנא דר' יוחנן לא שילם שילם ממש לכאורה לא אתי שפיר דהא באמת במתני' שילם דקתני שילם ממש הוא כיון דנשבע תחילה, וגם מה דאמרי' בסמוך מי אלימ' ממתני' דקתני שילם ואוקימת' דקאמר הא לא דמי להדדי דמתני' דמיירי בנשבע תחלה ומש"ה קתני שילם אבל ברייתא דלא מיירי בנשבע הו"ל למתני אמר, מכל הלין משמע דבאמת נשארו סתירת הדיוקים במתני' ושילם לאו דוקא, וצ"ע

והנה ביסוד דינא דתוס' דבנשבע תחילה בעי שילם ממש אפשר להסביר לפי הפוסקים דס"ל בעלמא באומר איני נשבע א"י לחזור בו, א"כ י"ל דס"ל היכא דמצי למיהדר לא מקני לי' כפילא, אלא דבאמר תחילה הריני משלם א"י לחזור דהוי כנגמר הדין, משא"כ בנשבע תחילה די"ל כיון דכבר קבל עליו הדין ונשבע ויצא זכאי אם אמר אח"כ הריני משלם יוכל לחזור בו דהוי כמתנה בעלמא דאף דלענין קניות הכפל לא דיינינן כמתנה בעלמא ודעת הבעלים להקנות גם בכה"ג, מ"מ לענין חזרה י"ל דיכול לחזור מש"ה לא מקני ליה כפילא, וגם לאידך פוסקים דבעלמא ג"כ יכול לחזור ואפ"ה מקני לי' כפילא משום דמסתמא לא יחזיר, מ"מ נ"ל כיון דכבר נשבע אם אומר אח"כ הריני משלם, י"ל דמצוי יותר דיחזיר כיון דכבר נשבע מסתמא נשבע באמת אלא דרצה לשלם לפמה"ד ואולי יחזור מזה, מש"ה בעי שילם ממש, ולפ"ז יצא לנו דין חדש דדוקא הריני משלם לא מהני, אבל באומר פשעתי דבודאי א"י לחזור דהוי הודאת בע"ד דנשבע לשקר, י"ל דגם בנשבע תחלה קנה הכפל, וצ"ע לדינא

גמרא במאי הו"ל למפטר נפשי' במתה מ"מ וכו'. נראה פשוט דאף אם באמת טוען מתה מחמת מלאכה ושילם דל"ק כפילא, דאף דעדיין טען מתה מ"מ, מ"מ עיקר הסבר' דאינו רוצה למפטר נפשי' בטענת ל"ש דכ"ע יחשדוהו דגוזל מחבירו, אבל במה ששילם וטוען טענת ל"ש לא איכפת לי', ומזה נתקשה לי דברי הש"כ (סי' קכא ס"ק סא) דכ' דבגניבה ואבידה עם אונסים שווים לענין ל"ש ואין נאנסה לא שכיח' יותר מגניבה, וסיים וכן משמע בר"פ המפקיד, ונראה דכוונתו מדאמרי' ש"ש קנה כפילא דהו"מ למפטר נפשי' בשבור' ומתה, נימא ג"כ דלא רצה למפטר נפשי' בנאנס' דל"ש, אע"כ שגם נגנבה ל"ש כמו נאנסה, וכיון דעדיין טוען נגנב' ואינו חושש לטענת ל"ש קנה הכפל במה דהו"מ למפטר בטענת נאנס' וכו', ולפי הנ"ל עדיין יקש' דאף דגם עתה טוען נגנב' דל"ש, מ"מ כיון דמשל' אינו חושש לטענת ל"ש, אבל מ"מ לא רצה למפטר נפשי' בל"ש, אע"כ מוכרחים לומר בפשוטו דדוקא במת' מחמת מלאכה דל"ש לגמרי בזה לא מקני לי' כפילא, אבל בנאנס' כיון דקצת שכיח קנה הכפילא, א"כ אזדא לראיות הש"כ: תד"ה לל"ק דר"פ, ור"ח גרס ודאי הוי תיובת'. לכאורה קשה דדלמא מיירי הברייתא בהתנה שואל להיות כש"ח דשפיר קנה הכפל, ונראה דהא ודאי ל"ק דר"פ לא ס"ל כלל סברת ר"ז דמשום דכל הנאה שלו לא מקני בדבור דהא מדאמר ר"פ שואל שאמר הריני משלם כו' משמע דאף באמר האי דלא קנה הכפל הוא רק מה"ט דמת' מחמת מלאכה ל"ש, אבל בלא"ה היה קונה באמירה דאף דבאמת מה"ט דמתה מחמת מלאכה ל"ש לא קנה אף בשילם ממש, מ"מ הא משמע דאף באמר צריך לה"ט, וא"כ אם נידון דברייתא מיירי בשואל שהתנה להיות כש"ח נצטרך לומר הא דנקט באמת בברייתא בגונ' דחיק' ולא נקט בש"ח ממש, היינו לרבות' לאפוקי סברת ר"ז דאף דכל הנאה שלו קנה, וא"כ יקשה אמאי נקט הברייתא קדם ושילם, הא בשילם ליכא רבותא דקנה, הו"ל למתני עיקר רבותא דאף באמר קנה, דבשלמא לל"ב דר"פ שפיר מפרשים קדם ואמר, די"ל דהברייתא לא נחית כלל להך רבותא, דזהו סבר' חיצונ' דלא מגרע כח השואל במה דכל הנאה שלו, וממילא דינו כשאר שומר דשילם לאו דוקא, אבל אם נימא דהבריית' נחית להך רבותא, בזה עיקר חסר מהספר כיון דהרבותא רק דבאמר קנה, וזה לא נשמע בלישנא דקדם ושילם

ע"ב גמרא שילם לבנים וכו' ע' בהה"מ פ"ח מהל' שאלה שהביא בשם הרשב"א דהא דפרש"י במתו הבעלים ואח"כ נגנבה היינו דאם נגנבה בחיי האב ושילם שומר לבניו פשיטא שזכה בכפל עכ"ל, ובכ"מ שם הקשה ב' קושיות ע"ז ונ"ל ליישב קושייתו, דקושיא א', בשילם בנים הא ג"כ כבר קנה האב הכפל י"ל כפשוטו דבזה שפיר שייך איבעי' דדלמא מקני דרק אם הוא ישלם מקני לו הכפל בעד תשלומי הקרן דעביד ליה ניחא נפשיה, אבל לא כשירצו בניך לקנותו ממנו דהא מ"מ עיקר הקנין הוא בעד התשלומין, רק שהקנין הוא המסירה או סמוך לגניבה, א"כ י"ל דהקנה רק אם הוא יקנה ויתן תמורת הפרה, אבל לא כשהיורשי' יקנוהו, משא"כ בשילם לבנים כיון שהשומר קונה אותה והוא הקנה לו אם ירצה לשלם הפרה, וכיון שמשלם לבאי כחו הוי כמו שמשלם לו, ומה לו אם משלם לו או לבאי כחו, ולזה פירש"י שנגנבה אחר מיתת אביהם, וגם קושיא הב' דהא לא מקני ליה כפילא עד שעה שמשלם, לק"מ דהא מחמת התשלומים קנה למפרע סמוך לגניבה והר"ז כאלו אמרו הבעלים כשתרצה לשלם לי או ליורשי יהיה הפרה סמוך לגניבה קנוי' לך, וא"כ מה בכך שמתו הבעלי' הא כבר קנה אות' השומר, ע' בשיטה מקובצת ותמצא להדיא שזה דעת הרשב"א, ומ"ש עוד הכ"מ פי' אחר בכוונת רש"י דבשילם לבנים היה קשה לרש"י הא א"א מוריש קנס לבניו, משא"כ בשלמו בנים שהבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני השומר מבעל הפקדון זכו דלגבי דידי' לאו קנס הוא עכ"ל, וסברא זו צ"ע טובא, דלכאורה כל עיקר פרה לכפילא או דקל לפירותיו דמהני, ולא הוי דבר שלב"ל היינו שקונה הדקל לענין זה שיהיו הפירות גדילים על דקל שלו, וכן פרה לכפילא, דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלו, אבל פשיטא אם נימא שהגנב נתחייב לבעלים רק שהוא קנה הפרה לענין זה הזכות שיבוא להבעלים ממנה דהיינו שיגבו הכפל יהיה הזכות שלו דמה שייכות זה להפרה שיקנה הוא המעות מהבעלים, וגם היה בעי' שיגבו הבעלים תחילה הכפל, ואף אם הבעלים מתו מקודם הגביי' לא היה קונה הפירות דקל וקנס דפרה, אע"כ הפשוט דעיקר מעלה דדקל לפירותיו וכיוצא, דלענין זה הזכות הדקל שלו שהפירות גדילים באילן שלו, וביותר מבואר כן בהרשב"א בסוגי' דכתובות (דף נח) בסוגיא דהמקדיש מע"י אשתו הובא בשיטה מקובצת בארוכה שהקשה מה מהני יקדשו ידיך לעושיהם מה שייכות יש מע"י לידים, בשלמא דקל לפירותיו היינו שיהא הדקל לענין זה הקדש שיהא הפירות הקדש כאלו הקדיש כל הדקל ע"ש שמבואר כנ"ל, וא"כ גם בשלמו בנים יקשה א"א מוריש קנס לבניו דהא כל הזכיי' רק שיהיה הפרה שלו והגנב גנב מהשומר, וא"כ לגבי בניו הוי א"א מוריש קנס דהא מכח אביהן זכו, ומדברי הכ"מ נרא' דמכח המפקיד זכו, וצ"ע, אך מה דקשה לי במה דנקט הה"מ דבנגנבה בחיי אבוהן פשיט' שקנ' אבוהן ממילא לדידן דקיי"ל כל"ק דמעכשיו קני לה אף בנגנבה לאחר מיתת אביהן כבר קנה השומר, וע"כ הסוגיא לל"ב דסמוך לגניבה קני, וכ"כ הרשב"א להדיא בשיטה מקובצת, וא"כ לדידן דקיי"ל כל"ק וכמ"ש הה"מ שם ליכא נ"מ להאיבעי' ולא הו"ל להביא כלל וצ"ע, וע' בהריטב"א שכ' ג"כ כדברי הרשב"א, בכוונת