דרוש וחידוש ב כב

קנה בקנין הקנס בעצמו כיון דלא עבידי דאתי, אמנם נלענ"ד דא"א לפרש כן דהא תינח באיבעי' דגיטין הי' אפשר לומר דאם הי' הקנס עבידי דאתי דקנה מצד קנין הקנס בעצמותו, והיינו היכא דהקנה לו אג"ק, אבל בסוגיא דידן בכפל דלא הקנה לו כלל במפורש רק דאמדי' דעת הבעלים וממילא לא הוי קנין בפנינו רק משיכת הפרה ותשלומי' שמשלם השומר, וא"כ למאי הוצרך לדין דלר"מ לא קנה כיון דלא עבידי דאתי הא בפשוטו לאותו צד דא"א לדון מכח דקל לפירותיו כיון דאין הקנס יוצא מגופו ממילא במה קנה הכפל הא לא משך הכפל ובמעות א"י להקנות הכפל, לזה הי' נראה לומר דמה דכתבו תוס' בגיטין אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתי, היינו דמה דעבידי דאתי כיון דבודאי אתי הוי כמו יוצא מגופו והוי כאלו כח השבח ההוא בגוף העבד דאף שא"י מגופו מ"מ כיון דעבידי דאתי כאלו יוצא מגופו הוא, מש"ה נקט הש"ס דקנס וכפל כיון דהוי לא עבידי דאתי וגם א"י מגופו דלא קנה, אמנם ג"ז נסתר מדברי הרשב"א גיטין דכ' ג"כ בדברי תוס' והקשה עלה מהא דיכול למכור חורבה לאוירה אף דא"י מגופו והא בחורב' דהאויר' בודאי אתי' אעפ"כ הקשה דיהי' הדין דא"י להקנות ולזה בהכרח הוכרחנו לדחוק דעיקר היסוד כך הוא דבדבר שא"י מגופו אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה הוא כלל א"י להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפירותיו, אבל אם הוא בעצמותו בר הקנאה יכול להיות ג"כ בלא קנין המיוחד לו ע"י הקנאת גוף החפץ שיקנה החפץ לשבח' דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר קנין דגוף החפץ, ולזה נקטו תרווייהו דא"י מגופו ולא עבידי דאתי, והיינו דבדקל לפירותיו ואף דלרבנן דר"מ הפירות לחודייהו אין נתפס בהם קנין כלל כיון דאין בעולם, מ"מ יכול להקנות ע"י הדקל כיון דיוצא מגופו וכן בהיפוך בקנס ובכפל אם הי' הדין דלר"מ יכול להקנות הכפל והקנס בעצמותו ע"י קנין אג"ק והי' יכול להקנותם ג"כ ע"י העבד והפרה דמקנה העבד והפרה לקנס, ומש"ה הוצרך הש"ס למנקט בדרך זה כיון דלא עבידי דאתי גם לר"מ אין להם קנין בעצמותו, ול"ש בהו התפסת קנין מש"ה לא מהני עבד לקנס וגרע מדקל לפירות דלרבנן דהתם יוצא מגופו משא"כ בקנס ומדקדק שפיר לישנא דהש"ס ואפי' לר"מ דהיינו דלרבנן אף אם היה הקנס עבידי דאתי לא מהני כיון דאינו בר התפסת קנין א"י להקנות ע"י עבד ופרה לקנס, אלא דאפי' לר"מ ג"כ בעצמותו לאו בר קנין הוא כיון דלא עבידי דאתי, ולזה הקשה הרשב"א שפיר מחורב' דהא התם ג"כ אויר לאו בר הקנאה כיון דאין בו ממש, וגם אינו יוצא מגופו ואעפ"כ מהני, ובזה נלענ"ד מה דהקשה לכאורה בדברי תוס' דנקטו בקושייתם דאפי' דעבידי דאתי האיך יקנה הכפל במעות ששילם הא מעות אינם קונות והיינו ע"כ דכוונתם דאלו הי' מעות קונות אף דפשיט' דאין שייך להקנות תשלומי כפל במעות, מ"מ הי' אפשר, לומר דבשעה ששילם מקנה לי' הפרה לכפילא, ולכאורה קשה הא אף אי קונה הפרה לכפילא הא כיון דבשעת ההקנאה היינו בשעה ששילם כבר נגנב א"כ איך יזכה בכפל במה שקונה הפרה לכפילא אחר שנגנב, אח"כ מצאתי שעמד בזה הפ"י, ולפי' הנ"ל ניחא די"ל דאם הי' מעות קונות הי' אפשר לומר דמקנה לו אף הפרה, או פרה לשבח יוקרא וגם מקנה לו תשלומי כפל, וכיון שמקנה לו הפרה ותשלומי כפל בב"א והקנין מעות נתפס על הפרה ונתפס ג"כ על הכפל כמו במקנה לו מעות ומטלטלי' בחליפי', והש"ס פריך דכפל לאו בר הקנאה כלל וא"י להתפס בקנין א' עם הפרה דהוי כמו קני את וחמור, ולזה הוצרכו להקשות מכח הדין דמעות אין קונות ולא קנה אפי' הפרה

ובדרך מרווח יותר היה נ"ל למה שכתבנו לעיל דלפ"מ דנקט הנ"י דאו שאבדו קאי לענין יוקר ממילא גם לס"ד דזכה ביוקר, ואעפ"כ פריך הש"ס דלא ליזכי בכפילא דאם מקני לו הפרה לשבחא אף דנכלל בו גם שבח דעבידי דאתי, מ"מ השבח דלא עבידי דאתי לא קנה, ובלאו דברי הנ"י לכאורה מוכח כן מדהוצרך בלישנא בתרא למימר דמקנה סמוך לגניבה וצריכין לדחוק דקיימא באגם לא קנה, ואמאי לא משני בפשיטות דמקנה לי' הפרה במעכשיו לשבח דלאחר הגניבה, וגם יוקר' וגיזות וולדות בכלל, ואף די"ל דגם יוקר' וגיזות וולדות דלאחר גניבה מקרי לא עבידי דאתי משום ב' מי יימר, הא' מי יימר דמגנב' והב' מי יימר דמשתכח גנב, מ"מ נלענ"ד כיון דעכ"פ השבח עבידי דאתי בעולם היינו היוקר והגיזה, אף דאפשר שלא יזכה בהם השומר מ"מ לא מקרי דבר שאינו בעולם, ודוקא כפל דאי לא מגנב ולא משתכח הגנב אין הכפל כלל בעולם] אע"כ דמ"מ הכפל דלא עבידי דאתי לא קנה

והנה הסמ"ע [סי' ר"ג] הביא בשם המרדכי דבמקנה לו מטלטלי' ומעות בחליפי' אף דמטבע אינו קונה בחליפי' מ"מ כיון דנקנו המטלטלי' קנה גם המעות, אף דקיי"ל קני את וחמור קנה מחצה, היינו משום דאין קנין לחמור כלל, אבל מעות דבר קנין הוא קנה הכל, ולפ"ז י"ל בפשוטו דהאיבעי' הוא ביסוד אם שייך כלל קנין פרה לכפילא כיון דא"י מגופו, אלא דהי' מקום לומר כיון דמקנה גם הפרה ליוקר' דמקרי יוצא מגופו ממילא זכה גם בכפל כסברת המרדכי הנ"ל, ולזה קאמר דכפל לחודא לאו בר הקנאה הוא אף לר"מ כיון דלא עבידי דאתי והוא כמו קני את וחמור ולא קנה הכפל, ובסוגי' דגיטין דמקנה רק הקנס י"ל דמיירי בהקנאה אג"ק דהוא ראוי לקנות הקנס בעצמותו ובכפל, י"ל כיון דקונה היוקרא קנה גם את הכפל, ונכון בעזה"י

דף לד גמרא סתמא דמלת' וכו', בש"כ (סי' רצה) חולק, על הטור דיוקר' קודם גניב' בודאי לא קנה דהא לא מקני לי' עד שמשלם לו כפי הדין, והיינו כשעת הגניב' וצריך לשלם להבעלי', והוסיף הש"כ דלא קנה רק יוקר' דלאחר התביע' דהא צריך לשלם כשעת התביע' דשמא עתה בעת היוקר נגנב, ע"ש, ונלענ"ד דברי הש"כ תמוהי' דלכאורה בפשיטות דמלתא השומר נאמן דנאבד ממנו בשעת הזול ולא נתחייב יותר ואפי' שבועה א"צ כיון דהבעלים טוענים שמא דאין זה בגדר שבועת שומרים דזהו רק באיזה אופן נאבד ממנו, אבל לא באם הספק באיזה שעה נאבד ממנו והוי כמו בשעה שאולה או שכורה מתה כמ"ש תוס' שם, ואולם לדינא אני מסתפק היכא דבשעת תביעה שוה הרבה והשומר טוען שנאבד בשעת הזול ושילם כשעת הזול דאפשר אפי' היוקר דלאחר תביע' לא קנה דיכולים הבעלים לטעון דשמא נאבד בשעת התביעה כשעת היוקר, וכיון דלא שילם לו כשעת התביעה והוי רק כשילם מחצה דלא קני עכ"פ כל השבח, ואפשר דלא קני כלל כפי האיבעי' דשילם מחצה מהו דאף דהשומר נאמן לומר דנאבד בשעת הזול היינו למיפטר נפשיה אבל לא להוציא ולקנות השבח מבעלים ואף דהשומר ברי והבעלים שמא, מ"מ הא דעת הרמב"ן דאף נגד מר"ק לא מהני ברי ושמא, וצ"ע לדינא

גמרא א"ב קושי' דר' זירא. נראה דכוונה דא"ב לדינא, דלל"ק דמוכרחים לומר דשבח' דגופא לא קנה ממילא גם בגיזות דלאחר גניבה לא קנה, אבל לל"ב דאית להו דר' זירא אין מחלקין כלל בין שבח לשבח וקנה גם הגיזות דלאחר גניב', וכן מבואר להדי' בשיטה מקובצת במה שכ' לקמן גבי כיפי בשם הרא"ש דיוקר הוי כמו שבחא דעלמא, או די"ל דהשבח' מגופו, אלא דקאי לל"ב דסמוך לגניבתה קנה הרי מפורש דלהך לישנא אף שבחא דגופו דלאחר גניב' קנה, וא"כ קנה גם הגיזות וולדות, והנה הש"כ פסק דיוקר דקודם גניבה ל"ש ליקני דהא צריך לשלם כשעת התביע' וכ' הא דפרכי' גיזות וולדות נמי לא דלקני לגמרי דהא צריך לשלם כפי מה שנגנב ממנו דהיינו הבהמה וגיזות וולדות, אלא דפירכת הש"ס דעכ"פ לקני גוף הגיזות וולדות בדמי שישלם אותם ע"ש, ולא עמדתי על כל כוונתו דא"כ האיך משני שבח' דמגופא לא קנה והיינו אף דנתן דמיהם מ"מ לא אקני לי' גופא שחוזרי' בעין לבעלים, והש"כ בעצמו מסיק דגוף הפרה אינו חוזר לבעלים דקנה השומר וא"כ מה לי גוף הפרה מה לי הגיזות ומה חילק לומר דגוף הפרה אינו חוזר לבעלים וגוף הגיזות חוזר, וצ"ע

גמרא א"נ דקיימ' באגם. תמוה לי דהא י"ל דנעשה כאומר פרתי קנויי' במעכשיו ופירותי' סמוך לגניבה דבזה אף דקיימי באגם קנה כמו בגופא מהיום ופירי לאחר מיתה, ולפ"ז מיושב ברייתא דחוץ מגיזות וולדות דלא הקנה לו רק פירות סמוך לגניבה, ואולם אח"כ מצאתי בשיטה מקובצת שהקשה בשם הרשב"א דנימא כאומר פירות קנויי' מעכשיו ולאחר הגניבה, ותי' כיון דקונה רק הפירות דלאחר הגניבה לא זכי בכפל דבא משעת גניבה ע"ש, ביאור הדברים דקושי' הרשב"א היה דהוי כאומר מעכשיו ולאחר גניבה דהוי כאומר מהיום ולאחר מיתה דמפרשינ' גופא מהיום ופירי לא"מ דדוקא במעכשיו ולא"מ לא מפרשי' וכו' דהוי קנין אריכת' כיון