דרוש וחידוש ב כא

אשמעי' גם הדין דבבאו עדים שפשע לא מקני ליה כפילא, וכן לפמ"ש לעיל דאשמעי' לאביי דאפי' שילם לאחר השבועה ל"מ ולרבא דוקא שילם ממש, א"כ י"ל דאי תני כלי' הו"א דבהמה נפיש טרחייהו ואפי' באו עדי' שפשע או בנשבע ואח"כ רוצה לשלם דקנה, ונ"ל ליישב בודאי במה דלא מצינו דקונה הכפל מה"ת היינו ממציאי' כיון דיש סברא דנפיש טרחייהו מקני לי' ג"כ גם בכה"ג דבאו עדי' שפשע דאטו מסברא היינו יכולים להמציא דין חדש דקונה הכפל במה שלא מצינו אלא דהרמב"ן כ' רק דמתני' נקט לה בש"ח דהוי רבותא יותר, אבל לא למנקט מה"ט בהמה וכלים

תד"ה כגון פירות דקל וכו', וא"ת הכא אפי' אי עבידי דאתי וכו' והלא מעות א"ק. נלע"ד ליישב קושי' תוס' דאפשר לומר דמתני' סבר שעבוד' ד"ת, או כמלוה הכתובה בשטר דמי, וא"כ י"ל שמוכר לו אם יתחייב הגנב כפל וישתעבדו נכסיו מוכר לו זה השעבוד, וכעין מ"ש תוס' (דף נו ע"ב) ד"ה יצאו שטרות, לרבינו חיים כהן וכו' ע"ש, ולזה פריך הש"ס רק דהוי דשלב"ל ובעיקר תי' תוס' דמסקו הגמרא דמקני ליה גוף הפרה והכפל שלו ממילא, צריך ביאור למאי הלכת' מקנה לו הפרה דהא לא זכה בגופ' רק בכפילא, וביותר מזה כתבו תוס' גיטין (דף מב) בחד תירוצא במוכר עבד מוכה שחין דלא הוי מכירה כיון שאינו שוה כלום, ואינו שוה כלום רק לקנס הוי כמוכר עבד לקנס, אף דמ"מ מוכרו כולו והקנס ממילא שלו, ואף לתירוצא קמא דשם דיכול למוכרו כה"ג, היינו דמ"מ העבד כולו קנוי לו משא"כ הכא שהגוף חוזר ואין להשומר בו רק כפילא הוי בודאי כמוכר לכפילא, וצ"ל כיון שנמכר גם לענין יוקר' דעבידי דאתי אף דאפשר דלא מגנבה ולא מקנה לו, מ"מ ענין השבח היוקר בזה עבידי דאתי, ממילא גם הכפל שלו דקנה כל שבח דמעלמא, ובודאי אלו לא הקנה לו גוף הפרה, רק הפרה לפירותי' לא קנה אותם פירות דלא עבידי דאתי, ולזה כ' תוס' דמקנה לו הפרה גופא רק שמשייר לעצמו דתלי בגופ', והקנין מהני לענין יוקר, וממילא קנה ג"כ הכפל, ועדיין אינו מובן לי כל הצורך לחלק בין מוכר לו פרה לפירותי' דמעלמא דלא מהני אף דשייך לענין היוקר מ"מ לא קנה הכפל, ובין שמקנה לו הפרה גופ' והכפל ממילא אתי, כיון דמ"מ כל שבגופ' לא קנה ואין לו זכות רק בשבח' דמעלמא ונקנה לו רק לפירותי', וע' בש"כ (סי' רצה) שמפרש באמת כוונת תוס' דקנה גוף הפרה שאינה חוזרת בעין לבעלים ע"ש, וצ"ע

בא"ד וי"ל דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל. לכאורה יש לע' דא"כ כמו דלמסקנא דמקני לו גוף הפרה יש ב' לשונות, אם מקנה לו משעת מסירה, או דלא יקנה עד סמוך לגניבתו, זהו שייך ג"כ לס"ד דמקני ליה הפרה לכפילא, וי"ל דיקנה לו הפרה מעכשיו לכפל, וי"ל ג"כ דמקני לי' סמוך לגניבתו דמה הפרש בזה בין אם מקנה לו הפרה לגמרי או דמקנה ליה הפרה לכפל, וא"כ איך שייך לישנא דאי הכי גיזות וולדות נמי כו' ואמאי פסקא וכו', הא זה קשה בלא"ה לס"ד דמקנה לו במעכשיו הפרה לכפילא, דאמאי לא נימא ג"כ דמקנה לי' לגיזות וולדות נמי דמאי פסקא, וצ"ל דודאי לס"ד דמקנה לו הפרה לכפילא י"ל הסבר' כפשוטו דלא מקנה לו רק הריוח שגרם הגניב' כיון דשומר נפטר ע"י הגניבה ומשלם לו הקרן, ומש"ה מקנה לו הריוח שבא ע"י הגניב' דהיינו הכפל, אבל גיזות וולדות אין זה הריוח מכח הגניב', ובאמת לס"ד גם יוקרא ל"ק, אבל במה דשנינן דמקני לי' גוף הפרה שייך הקושי' גיזות וולדות, ומוכרח לחלק דשבח דגופ' לא אקני לו וא"כ ממילא יוקרא קנה דהוי שבח דעלמא כדאמרי' לגבי כיפי והיינו לפי המסקנא, וכן מצאתי אח"כ בחי' הרשב"א גיטין שהקשה בפשוטו דאמאי צריך לשנויי דמקנה לו גוף הפרה ולא קאמר דמקנה לו הפרה לכפילא, ולא הי' קשה מאי פסקא, ומתרץ דא"א להקנות הפרה לכפילא כיון דאינו יונק מגופ' של פרה כמו דא"א להקנות עבד לקנס ע"ש הרי דס"ל לפשוט דאי מקנה לכפילא לחוד ליכא למיפרך מאי פסק' והיינו כנ"ל:

אמנם לפ"ז תמוה מאוד דהא לאידך צד דיכול למכור עבד לקנס ממילא יכול להקנות פרה לכפילא וקיימי' בפשטא דלא מקני לו רק כפל שהריוח בא מחמת הגניב', א"כ האיך פשטינן לרבא לקמן גבי כיפי ממתני' דזכה ביוקר הא לכאורה הוי ספיקא דדינא ותלי' באיבעי' דמוכר עבדו לקנס דאם יכול להקנות קיימי' כפשוטו דהקנה לו רק כפל לחוד דהריוח מחמת הגניבה ולא זכה כלל ביוקר, ולאידך צד דא"י למכור עבד לקנס מוכרח לומר דמקנה לו גוף הפרה וצריכים לבוא לחילוק משבח דגופ' כו' ממילא זכה ביוקר, א"כ דינא דיוקר הוי ספיקא דדינא. והנה בנ"י כ' בפירושו דמתני' או שאבדו דאף באבידה דל"ש כפל נקט לה משום יוקרא, לכאורה תמו' דא"כ גם לס"ד ידענו דזכה ביוקר דמוכח כן מדקתני או שאבדו, וא"כ לס"ד תקשי גיזות וולדות נמי דאם היינו אומרי' דלס"ד מקנה לי' הפרה לשבח' סמוך לגניבות' גם למסקנא דמקני לו גוף הפרה נוכל לומר כן, ואיך תלי' בזה בויכוח המקשן עם התרצן באם מקנה לו גוף הפרה או לשבחא, ובאמת היה נראה בדעת הראשונים דמפרשו כפשוטו דלס"ד מקני לו בשעת תשלומין דהכי דייק מלישנא דהרשב"א גיטין דהעמיד קושייתו על התי' דאמאי לא משני דהקנה לו הפרה לכפילא ולא הי' קשה מאי פסק', ולא הקשה בפשוטו על המקשן דהא פרה לכפילא לא הוי דשלב"ל, מזה נרא' דלס"ד מקנה לו בשעת תשלומין הכפל, אבל לא ידענו מה יענה על קושי' תוס' במה יכול להקנות הא לא משך, ואפשר לומר בכוונת הנ"י ע"פ קושי' מהרש"א על תוס' דאמאי לא פירשו דמיירי בטוען ט"ג באבידה, ותי' דא"כ איך שקיל וטרי בב"ק לדחות לדין דטוען ט"ג באבידה הא מוכח כן ממתני', וא"כ י"ל דגם הנ"י אינו רוצה לפרש מה"ט בטוען ט"ג באבידה כי היכי דלא נפשוט דין זה ממתני' מש"ה כ' לענין יוקר' והיינו לפי האמת, אבל לס"ד ס' דיוקר' לא קנה, ובאמת מתני' דאו שאבדו היינו לענין טוען ט"ג באביד' ובאמת לאותו ס"ד הי' נפשוט דינ' דטוען ט"ג ממתני' אלא דסוגי' דב"ק קאי למסקנא ואפשר לפר' לענין יוקרא

בדרך אחר נ"ל דלכאורה, הא דמשני הש"ס נעשה כאומר לכשתגנב וכו' אף דהוי ספק אם יוגנב, מ"מ מהני למה דקיי"ל דהיכא דאינו פוסח על ב' סעיפים ומתנה התנאי רק על דבר א' הדין דיש ברירה, כמ"ש הר"ן פ"ב דגיטין בשם הרמב"ן דמה"ט מהני באומר ה"ז גיטיך מעכשיו אם מת, ואולם לפמ"ש המהרש"א בגיטין שם דבאומר ה"ז גיטיך שעה א' קודם מיתה כיון דאומר שיהא הגט שעה א' מבין השעות בזה הוי כמו לאיזה שתצא בפתח תחילה דקי"ל א"ב, וא"כ יקשה לכאורה בלישנא ב' דהוי כאומר סמוך לגניבתו הא בזה קיי"ל דאינה קונה דא"ב, וצ"ל באמת כמ"ש המהרש"א בסוגי' דהוי כאומר לו סמוך לגניבתו והוי כמו כל התנאים דעלמא דלא כפי' רש"י דכאומר בשעת המסירה דיקנה סמוך לגניבתו, ולפ"ז י"ל גם לס"ד זכה ביוקרא אלא דלס"ד דהיינו סבורי' דמקנה לו הפרה לשבח' ובזה היינו אומרי' בפשוטו דכאומר לו בשעת המסירה שיקנה הפרה במעכשיו ושבחי' אשר יבואו אחר הגניבה או אחר התשלומי' דמסתמא אינו רוצה להקנות לו רק משעת גניבה דגרם פסיד' להשומר מש"ה מקנה לי' גם הריווח שמעת ההוא ובזה ליכא קושיא דא"ב, דהא לא אתינן עלי' בתורת תנאי רק דהקנה לו השבחי' של אחר הגניב', וא"כ ממילא ל"ק מבריית' דחוץ מגיזות וולדות די"ל דהבריית' מיירי מגיזות וולדות דקודם הגניב', אבל למה דהוי דשלב"ל והיינו אף באומר לשבחי' מ"מ אותו שבח דלא עבידי דאתי לא יכול להקנות והוצרך לשנויי דמקני לי' גוף הפרה ממילא א"א לומר דהוי כאומר בשעת מסירה שיקנה סמוך לגניב' דהא בזה קיי"ל דא"ב, ולומר דהוי כאומר סמוך לגניבתו לא הי' נרא' לל"ק דעיקר האמירה הוי רק בשעת שמסרה לידו ועושה מעשה, אע"כ דמקני לי' לגמרי במעכשיו ומש"ה פריך א"ה גיזות וולדות נמי, ולישנא ב' הוא דמחדש דנעשה כאומר סמוך לגניבתה פרתי יהי' קנויה לך כמ"ש המהרש"א. בא"ד אבל הכא לא עביד' דאתי, אפי' לר"מ לא קני. לפ"ז הא דאמרי' אפי' לר"מ לא משום דלרבנן אף בלא חילוק דעבידי דאתי א"י להקנות דהא היכא דהוי כמו דקל לפירותיו גם לרבנן מהני, אלא דקאמר לרווחא דמילתא דדלמא אפי' לר"מ ל"ק, ואולם בגיטין כ' תוס' בביאור יותר וז"ל דלא דמי לפירות דקל דפירות יוצא מגוף הדקל ועבידי דאתי וכו' והיה נראה הפשט בכוונת דבריהם דהאיבעי' הוא אם עבד לקנס הוי כמו דקל לפירותיו דאף בדבר שא"י ממנו הוי כמו דקל לפירותיו וממילא גם לרבנן קונה, או דהיכא דאינו יוצא מגופו ל"ש כלל לומר דיקנה עבד לקנס כיון דאין הקנס יוצא מגופו וממילא ודאי לרבנן לא קנה דמדין דקל לפירותיו ליכא למיתי עלה כיון דא"א מקנ' דשבל"ל, אבל לר"מ הי' אפשר לומר דנהי דמדין דקל לפירותיו לא קנה מ"מ קנה מצד הקנאת הקנס בעצמותו ולזה אמר דאפי' לר"מ לא