דרוש וחידוש ב כ

דוקא בעמד בטענתו דנגנבה וא"כ שילם דהתשלומי' הוא לפנים משה"ד, אבל באומר פשעתי ממילא אף שנמצא שנגנבה מ"מ כיון דאומר פשעתי דנינן דודאי ע"י פשיעה נגנבה והתשלומי' הי' מדינא ולא מקני לי' כפילא. וכן לאביי הוי רבותא דאף באומר נגנבה והיו התשלומים לפנים משה"ד מ"מ לא מקני לי' בנשבע תחילה

תד"ה המפקיד. אית דלא גרסי' או שאבדו. במהרש"א הקשה דהא גם באביד' משכחת כפל דלאחר שנאבד מהשומר מצא אחר וטען טענת גנב באבידה, ולכאורה אפשר ליישב דהא לכאורה יש לעיין אמאי בנשבע ולא רצה לשלם משלם הכפל לבעלים הא לפ"מ דסברי רבנן לקמן בפ' דהשואל משלם להשוכר דבמותה קנה לה, ואף לר' יוסי מ"מ לפמ"ש תוס' דטעמא דר"י משום דא"ל דל אנת ודל שבועתיך עיי"ש, ממילא לכאורה אם תבעו הבעלים להשוכר ונשבע ואח"כ נמצא שהשאיל לאחר דמודה ר"י דמשלם להשוכר כיון דכבר נפטר מהבעלים קנה לה, וא"כ הכא בש"ח בנשבע דקנה לה בנגנבה דכמו בשוכר קנה לה לדמי ה"נ ש"ח קני לה בגו"א שיהא הכפל לשומר כמו דהשואל משלם להשוכר ה"נ יהא הדין דהגנב משלם להשומר, אח"כ הראו לי דהקשה כן הפ"י לקמן, ולזה היה נ"ל כיון דהגנב ע"י גניבתו נקנה הפרה להשומר והגנב הוא דאפסיד להבעלים בגניבתו דעי"ז קנהו השומר, מש"ה מקרי גנב לגבי בעלים דזהו בעצמו מעשה הגניבה דמה שגונבו ומוציאו מרשות הבעלים להיות מקנה עי"ז להשומר, וגדולה מזו מצינו לר"י דבר הגורם לממון כממון דמי בגונב קדשים שחייב באחריותן חייב לשלם כפל דאף דבהמה בעצמותה הית' של הקדש, מ"מ כיון דגורם ממון לבעלים הוי כממונו, מכ"ש הכא דמקרי ממון בעלים דהא מכח הגניבה מפסיד ממון להבעלים, וי"ל כה"ג גם רבנן מודו כיון דשניהם באים בב"א דע"י הגניבה יצא מרשות הבעלים ונקנה להשומר מקרי גנב דבעלים, כ"ז בגנב מבית שומר, אבל באבידה ומצא אחר וטען ט"ג דמכח האביד' כבר נקנה להשומר אף בנשבע ולא שילם משלם להשומר דש"ח באבידה קנה לה והגנב משלם לש"ח

אמנם נראה דמהרש"א יפה הקשה דלכאורה עדיין דברינו הנ"ל אינם מספיקים ליישב קושי' הפ"י דנהי בחיוב כפל י"ל כנ"ל כיון דע"י הגניבה מוציא מרשות הבעלים לרשות שומר מקרי גנב דהבעלים, מ"מ כשטבח ומכר אח"כ יהיה החיוב ד' וה' להשומר כיון דמכח הגניבה נקנה להשומר ממילא אח"כ כשטו"מ הוא טובח ומוכר בהמה דהשומר ויתחייב להשומר, ולזה נראה דאף דמבואר בתוס' ב"ק (דף יא ע"ב) ד"ה ל"מ דבש"ח ונגנבה דהש"ש משלם לש"ח לרבנן דר"י דאף דבהמה עדיין בעולם מ"מ קנה הש"ח בגניב', היינו לגבי תשלומים דהשוכר שהוא בא על אבידת החפץ מהבעלים בזה אנו דנין דכ"ז דהחפץ נאבד קנהו הש"ח בגניבה והש"ש נתחייב להש"ח, אבל לגבי חיוב דגנב הן בחיוב דגניבה טו"מ כיון דעליו להחזיר הבעין לבעלים הוי כטו"מ בהמה דהבעלים כיון דאם החזירו היה בטל למפרע קנין דשומר נמצא שפיר מקרי חיוב דגנב לגבי בעלים וכיון שכן יפה הקשה המהרש"א דגם בנאבד והמוצא טען ט"ג משלם להבעלים דלגבי מוצא האבידה כיון דהחפץ בעין ועליו להחזיר להבעלים מתחייב הוא בתשלומי ד' וה' לבעלים, ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' הנ"י דהקשה דסיפא דמתני' נשבע ולא רצה לשלם הוא מיותר דפשיטא דמשלם להבעלים דמה"ת יקנה השומר הכפל, ותי' דלרבא קמ"ל בסיפא דוקא ולא רצה לשלם אבל רצה לשלם אף דנשבע תחילה מ"מ מקני לו כפילא, ביאור הדברים דלאביי דדייק מרישא בפשוטו י"ל דסיפא קמ"ל דדוקא לא רצה הא רצה מקני לי' דבדיבורא בעלמא מקני לי' כפילא דאף דאמרי' מהא ליכא למשמע מיני' היינו לרבא אבל לאביי לא סתרי הדיוק דברישא אשמעי' רבותא אף דשילם ממש מ"מ דוקא בלא רצה לישבע אבל נשבע ל"מ שילם דלאח"כ, וממילא קיים הדיוק מסיפא דברצה לחוד מקני לי' כפילא, אבל לרבא דהדיוקי סתרי אהדדי וליכא למשמע מיניה מש"ה הוצרך הנ"י לתרץ דגם לרבא לק"מ דאשמעי' הדיוק דדוקא לא רצה לשלם אבל רצה לשלם אף דנשבע השומר ונפטר להבעלים דקנה לה השומר לענין דהשואל משלם להשוכר מ"מ הכפל ל"ק מטעם הנ"ל, וממילא מיושב ג"כ קושית הרמב"ן הנ"ל דאמאי נקט מתני' בש"ח דהיינו דבש"ש כיון דבאמת נמצא דנגנב ממילא ל"ק לה ולא היה חידוש בסיפא ולזה אשמעי' דאף בש"ח דקנה לי' בגניבה מ"מ הכפל להבעלים

בנ"י כ' בשם הרשב"א דאף בבאו עדים דפשע, מ"מ מקני לי' כפילא ע"ש, ומבואר היטב בשיטה מקובצת דאף דאמרי' בסוגיא דאי בעי פטר נפשי' כו' שואל לא מקני לי' במאי הו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה, א"כ מבואר דדוקא בעי דאי בעי פטר נפשי', מ"מ אנו דנין על שעת מסיר' כיון דבעצמותו יש צדדי' להשומר לפטור עצמו בטענת גניבה ואונסים בזה בכל ענין מקני לי' כפילא אף דבאו עדים שפשע, משא"כ בשואל בעצמותו לא יהיה לו טענה לפטור, ונלענ"ד לפ"ז בשומר חשוד לדעת הראב"ד דבלא ידעו הבעלים שהוא חשוד והוא טוען נאנסו דאמרי' מחו"ש ואיל"מ בכה"ג לא קנה כפילא כיון דלפי האמת דאשתכח דהוי חשוד בשעה שמסרה לידו ממילא לא היה לו צד לפטור עצמו בשום טענה אף דהבעלים לא ידעו שהוא חשוד והיו סוברים דיכול לפטור, מ"מ כיון דבאמת אגלאי דבצד עצמותו אין לו טענה לפטור עצמו אדעת' דהכי לא אקני לי' כפילא, ואולם לשיטת הרמב"ם דבשומר חשוד פטור כיון דהבעלים א"י לישבע נלענ"ד דזכה בכפילא אף לפמ"ש הרשב"א דבבאו עדים דנגנבה כיון דפטור מדינא לשלם לא מסקי הבעלים אדעת' שישלם בחנם, מ"מ בשומר חשוד דאף דפטור בדבור בעלמא, מ"מ כיון דאינו מבורר דפטור באמת אסיק אדעתי' דאפשר דע"י דידע בעצמו שמחוייב לשלם רצה לשלם ומקרי שם תשלומי' ולא מתנה בעלמא ומה"ט יש לדון ג"כ שדעת הרשב"א דדוקא בבאו עדים דנגנב', אבל בע"א אף דמהני עד המסייע לפטור משבועתו מ"מ כיון דליכא בירור גמור דפטור בזה למה דמשלם לא מקרי מתנה בעלמא ושם תשלומים עליו וזכה בכפל, ובזה עדיין צ"ע לדינא:

ואולם בשמירה בבעלים בזה כיון דהתורה פטרה אף מפשיעה הוי רק מתנה בעלמא כמו באו עדים שנגנבה ולא זכה בכפל, כנלענ"ד בעזה"י. וביותר נ"ל דאף להרמב"ן דס"ל דעדים שנאנסה מקני לי' כפילא, מ"מ בשמירה בבעלים מודה דלא קנה, דדוקא בעלמא כיון דעכ"פ בעי עדים א"כ במה דמשלם מקרי תשלומי' דכל כמה דלא העידו העדים בר תשלומים הוא, ואף אם כבר העידו נ"ל דהוי כמודה על עצמו נגד העדים, אבל בשמירה בבעלים דבעצמו פטור הוי כמתנה בעלמא, ולכאורה יש להביא ראיה לזה ממה דאמרי' (דף צ' ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי אמר רבא לפום חורפי' שבשת' מה נ"מ אם שוכר הוי שכירות בבעלים הוא וכו', ולכאורה קשה לפ"מ דקיי"ל כר"ז שואל עד שישלם כיון דכל הנאה שלו, א"כ נ"מ טובא בבעל טוען על פרת נ"מ שנאנסה ואומר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב דאם שואל הוי דדיינינ' זכות שמושו שהוא בחנם כמו שואל א"כ הוי כל הנאה שלו, ולא זכה בכפל באמירה בעלמא, ואם שוכר הוי דדנין חיוב פרקונה הוי כמו שכירות לא מקרי כל הנאה שלו וזכה בכפל, אע"כ דבשמירה בבעלים בכל ענין לא קנה הכפל, אמנם יש לדחות לפי שיטת הפוסקים דבאמר הריני משלם א"י לחזור בו דהוי כמו נגמר הדין, א"כ י"ל הא דשומר קונה באמירה בעלמא, היינו משום דא"י לחזור וסמכו דעת הבעלי', אבל אלו הי' הדין דיכול לחזור לא היו הבעלים מקני הכפל, וא"כ בשמיר' בבעלי' כיון דפטור מכל וכל במה שאומר הריני משלם אינו בכלל דין כלל, ול"ש בי' לומר דהוי כמו נגמר הדין, ולא הוי רק כמתנה בעלמ' ומש"ה לא קנה באמיר' בעלמא עד שישלם וא"כ ליכא נ"מ בבעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר, דב"כ וב"כ לא קנה עד שישלם, אבל באם שלם נ"ל דגם בשמירה בבעלי' זכה בכפל, ובלא"ה אינו מספיק כ"כ דעדיין הו"מ לאשכוחי נ"מ באם הבעל התנה לחייב בפשיעה דבזה בודאי לא הי' מתנה בעלמא וגם מקרי גמר דין, ובזה נ"מ דאם שואל הוי ל"ק באמירה לחוד, ואם שוכר הוי, קנה, וע'

בא"ד ויש ליישבו שכך טוען הנפקד. ולכאורה קשה א"כ היכי דייק בסוגי' דב"ק (דף נז ע"ב) מברייתא דהשוכר פרה מחבירו ונגנבה דשוכר כש"ש דמי א"ו דלסטים מזויין גנב הוא, הא י"ל דברייתא ה"ק דהוא טוען דנגנבה בלסטי' מזויין ואח"כ נמצא שאינו כן אלא דנגנב ונמצא הגניב', ואפשר לומר דמדקתני בבריית' ונגנב' ולא נקט סתם ונאנסה משמע דבא לומר דבמה שטען שנגנבה הי' באמת כך ונמצא הגנבה

גמרא צריכא דאי תני בהמה וכו'. לכאורה בחד סברא הוי מספיק הצריכות' והיינו כפי דברי הרמב"ן הנ"ל דמתני