דרוש וחידוש א קפט

דבנדן מעות כיון דלהוצאה ניתנה, הוי תיכף כאלו אינם בעין, ולא משכחת בעין שתטול רק נכסים וכלים שהכניסה עיי"ש

ודברים מסתברים לכאורה. וכיוצא בזה כתב הב"י חוה"מ (סימן צט) בשם הרשב"א דבהכניסה לו מעות ומטלטלים הבע"ח גובה ממעות אף שעדיין בעין, כיון שקבלם על עצמו אינם אלא כשאר מעות הבעל שלוה מאחר דבע"ח גובה מהם, עיי"ש

והכי משמע להדיא מדברי הריטב"א יבמות רפ"ו וכן הנ"י שכתב במתני' דאין לה כתובה דה"ה נדוניא דאין לה, מדסתם משמע אף שהוא בעין, ואח"כ במה דקתני ואין להם בלאות כתב דהיינו באינו בעין, משמע דבנדוניא אין חילוק דממילא הוא אינו בעין, דמיד שלקחם הבעל נעשו כמעותיו ממש. ויותר מזה מפורש בחי' רשב"א יבמות שם, דבתחלה ר"ל דבנדוניא וייחד לה קרקע עליהן לא הפסידה, ואח"כ סתר זה והעלה דמ"מ מפסדת, וסיים ז"ל, ואע"פ שאמרו בפרק א"נ היוצאת משום ש"ר נוטלת מה שבפניה, הנ"מ מה שבפניה מכלים שהכניסה ממש עכ"ל, וזהו ממש כדברי החכ"צ דלא משכחת הבעין רק כלים שהכניסה אבל לא נדן, וכיון דדברי הרשב"א מפורשים כן בודאי ראוי לומר דגם כוונת הריטב"א והנ"י הנ"ל דסתמו דאין להם נדוניא, היינו אף בבעין: וכדי להשוות דעת כל הפוסקים נראה יותר דגם דעת הר"ן כן, ומ"ש בלשונו הנ"ל משמע דה"ה לנדוניא שאינו בעין. אין בשום אינו בעין אלא שאינו בעין דכתב, היינו דממילא אינו בעין דלהוצאה ניתנה, וע"ז הביא ראיה דדוקא בבלאותיה קיימים אמרינן דלא הפסידה, אבל בנכסי צ"ב שאין קיימים הפסידה, היינו אף דהוא בע"ח על כנכסי צ"ב, מ"מ אם אינן בעין הפסידתן, וא"כ ה"נ בנדוניא דתמיד אינו בעין

ולפ"ז לא מצינו מי שיחלוק בנדוניא בין בעין לאינו בעין, דמ"ש הרא"ש בתשובה דנדוניא לא הפסידה, היינו דס"ל אפילו אינו בעין לא הפסידה וכמ"ש המהרח"ש הנ"ל, אבל אינך פוסקים דס"ל דמפסדת לנדוניא באמת ה"ה בנדוניא בעין. אח"כ ראיתי בספר בית מאיר דכתב לתרץ שלא יסתרו דברי הרא"ש בתשובה לדבריו שבפסקיו דדוקא בנכסי צ"ב אינם בעין אינה נוטלת, דמדינא כיון דאינו רשאי להשתמש בהם ולכלותם לא היה ראוי להתחייב באחריותן. והוי רק תקנת חז"ל שיהיה באחריותו והוי רק כמו תנאי כתובה. מש"ה בזינתה דהפסידה תנאי כתובה, הפסידה ג"כ הבלאות שאין קיימין, אבל בנדוניא מעות נעשה בע"ח גמור וכלוה מאחר דמי ולא הפסידתן עיי"ש. ודבריו נראים לעיקר בכוונת הרא"ש, אבל לדינא כיון דגם לפי פירושו לא מצינו דמחלק הרא"ש בנדוניא בין בעין לאינו בעין, ממילא קיימינן יותר כסברת החכ"צ ובפשטות דברי הרשב"א והריטב"א והנ"י. ולפרש ג"כ דברי הר"ן הכי וכנ"ל, דנדוניא תמיד אינו בעין, וכיון דס"ל דמפסדת נדוניא דעכ"פ אם אינו בעין. ה"נ אם הוא בעין, דלא כפי משמעות דעת מהר"י הלוי הנ"ל להלכה, דנדוניא בעין נוטלת, וכ"מ דעת המהרח"ש הנ"ל. ולפ"ז בנ"ד אף אם היה הנדוניא בעין לא היה ברור בעיני להוציא מהבעל, ומכ"ש כיון דבאמת אין הנדוניא בעין בודאי זה שקשה בד"מ להוציא נגד דעת הרשב"א והריטב"א והנ"י והר"ן והמהרח"ש והר"י הלוי והחכ"צ והב"ש (סימן קטו) ואין לנו חולק במפורש זולת דעת הרא"ש לפי פירושו של הבית מאיר הנ"ל. ובפרטות לענין תוס' שליש אתמהה עליכם הרבנים יצ"ו. כי באמת הב"ש (סימן קטו ס"ק כ"א) כתב דתוס' שליש הוי כנדוניא שכתב כן המהרי"ק. וכתב הב"ש דמדהביא הרמ"א בד"מ לדברי המהרי"ק אלו בסימן זה. משמע דס"ל דגם לענין זה הוי הנדוניא דזינתה דלא הפסידה. ביאור דבריו. דמדברי המהרי"ק עצמם אין ראיה. דהא מבואר להמעיין במהרי"ק דכל דבריו בנויים על נדון השאלה בקטנה שזינתה לדעת הרמב"ם דהוי רצון בזה כתב דהפסידה כתובה ותוספת כתובה, אבל נכסי צ"ב אף שאינו בעין לא הפסידה. דל"ש למקנסה. דקטנה לאו בת קנס היא. (מבואר מזה דלא כהבית מאיר הנ"ל. דכל אחריות דהבעל בנכסי צ"ב אינו מדינא רק שהוא מכלל תנאי כתובה. דא"כ י"ל דגם בקטנה דהפסידה) ולזה כתב שפיר שם דגם תוספת שליש לא הפסידה דלא הוי בכלל תוספת כתובה אלא דהוי כנדוניא, וא"כ י"ל דהוי רק כנדוניא שאינו בעין דלא קנסו לקטנה. אבל גדולה שזינתה דהפסידה נדוניא שאינו בעין. י"ל דה"נ תוספת שליש נהי דהוי כנדוניא מ"מ אינו בעין (ומצאתי אחר זמן רב שכ"כ בספר בית מאיר), לזה הוצרך הב"ש לדייק הכי מסידור העתק הרמ"א לדברי מהרי"ק בסי' זה. דמשמע דגם לענין גדולה שזינתה הוא, ומה דבאמת לא מקרי אינו בעין נדחק הב"ש שם דמקרי בעין. כיון דבא מכח הנדוניא עיי"ש. ולפ"ז נראה במכ"ש בגוף הנדוניא אם הלבישם הבעל בסחורות והן בעין דלא הפסידתם. אמנם באמת מלבד דהוא דקדוק קלוש. גם לו יהא דלדעת מהרי"ק הכי הוא. מ"מ הא הב"י (סי' ק') כתב על המהרי"ק הנ"ל ואין דבריו נראים לי להסכים לזה. וע' תשובת מהרי"ט (ח"א סי' קי"ט ובחלק ב' חלק אה"ע סי' ב' וסימן ח') ובתשובת בעי חיי להרב הכנה"ג (ח"א חח"מ סי' ר"ב) הביא חבילות תשובות דהרשד"ם וכן הרא"ם שכתבו דלא כמהרי"ק, וכיון דגם ממהרי"ק עצמו אין ראי' וכנ"ל זולת מהמשמעות מהד"מ, בודאי בשביל משמעות זה לחוד אין להוציא נגד כל הנך ארייותא. וביותר אף לדעת הב"ש הנ"ל הא פשיטא דדעתו רק אם הרוויח בנדוניא והוא בעין אבל בלא הרוויח נהי דכל אדם שמת או שגירש קודם שהרוויח צריך ליתן תוספת שליש. מ"מ עכ"פ זה ודאי מקרי אינו בעין דהא אפילו נדוניא אם אינה בעין ס"ל להב"ש (סי' קט"ו) דאינה נוטלת ואיך יהיה תוספת שליש עדיפא ממנה, אלא ודאי דהב"ש מיירי רק באם מה שהרוויח הוא בעין, א"כ בנ"ד דאינו בעין לא ידעתי על מה סמכו כבוד מעלתכם, זולת שיטת הרא"ש לפי פירוש הבית מאיר הנ"ל, דנדוניא אף שאינה בעין נוטלת דהוי כחוב בעלמא. א"כ ה"נ י"ל דתוספת שליש למהרי"ק דהוי בכלל נדוניא, ופשיטא דאין זה כדאי להוציא נגד כל החולקים הנ"ל, ולזה אף בעיקר הנדוניא אף אם הוא בעין אינו פשוט אצלי לזכותה. וק"ו באינו בעין. ואחרי שכן דלדעתי העניה אם יש ב' עדים על הזנות או על כיעור דמפסדת כל הנדוניא, ובנ"ד דליכא בירור ב' עדים כשרים והיא מכחשת נראה לענ"ד דיכול הבעל להשביעה כפי הדין המפורש בהרמב"ם (פכ"ד הי"ד מה' אישות) מי שראה אשתו שזינתה וכו' לפיכך משביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו, וכן הוא בש"ע (סי' קטו ס"ז). ואף שהה"מ כתב על דברי הרמב"ם לא נתברר לי טעמו. וביאר המ"ל והח"מ והב"ש דכוונת הה"מ דהוי כטוען אמנה וריבית דא"י להשביעה מ"מ הא הה"מ הביא לו לסיוע שמצא בבעל העיטור דאם יש עד אחד הדין שתשבע, אבל אם ליכא ע"א למה תשבע, כיון דאין רגלים לדבר, עכ"ל. מבואר דבע"א או ברגלים לדבר מודה הה"מ דצריכה לישבע, וזה ממש נ"ד דאיכא ע"א, עדות דהנואף ע"פ פלגינן דיבוריה, וגם איכא רגלים לדבר

ומה דקשה לכאורה על הרמב"ם דנימא מגו דחשודה, דאם אתה חושדה שזינתה תשבע ג"כ כדאמרינן מגו דחשיד אממונא אלולי סברת ספק מלוה ישינה, נלענ"ד כיון דלא נתברר להב"ד שזינתה, אלא דבאנו לדון מדין מגו דחשוד. והיינו דלא תרויח מידי בשבועה זו. זה שייך אם נידון לחושדה גם עתה בשעת השבועה דהיינו כדרך מגו דחשיד אממונא דנימא אם חשדינן ליה דמשקר עתה בממון ישבע ג"כ לשקר מש"ה צריכים לטעמא דמלוה ישינה אבל כעין נ"ד דחשדינן דכבר עברה עבירה. מ"מ אפשר דעתה חזרה למוטב ולא תרצה לישבע בשקר. [אאב"ה זכורני שאמר אאמ"ו נ"י דמה"ט פירש"י בב"מ (דף ו' ע"א ד"ה נימא וכו') דפרכת הש"ס משבועה שאינה ברשותו ולא נקט פרכת הש"ס משבועה שלא שלח בה יד, וכמו דנקטו תוספות בב"מ (דף ג) ד"ה ובכולי בעי דלודי ליה והיינו כנ"ל דבמה דחשדינן ליה שמכבר שלח יד ל"ש ביה מגו דחשיד, דאולי עתה חזר למוטב ומה דאינו משלם עתה משום אשתמוטי, לזה נקט הפרכא על שבועה שאינה ברשותו דחשדינן ליה עתה דבשעת השבועה הוא ברשותו, בזה הוא דאמרינן מגו דחשיד, וניחא בזה מה דכתב הרי"ף רפ"ו דשבועות דאם נשבע היסת בלא נק"ח ואח"כ בא הע"א צריך לחזור ולישבע בנק"ח. ולכאורה קשה נימא דמגו אשבועה זו חשיד חשיד ג"כ אשבועה זו, אבל לפי הנ"ל ניחא, דמ"מ אנן מרוויחין בשבועה זו. דדלמא עתה הוא טוב ולא ירצה לישבע בשקר]

והרי מפורש בקרא בסוטה שתשבע שלא נטמאת, ולזה בנ"ד צריכה לישבע, אף דעכ"פ ע"פ ברורים שלפנינו היא בכלל עוברת ע"ד, מ"מ כשרה היא לשבועה כמו בחשוד על העריות דכשר לעדות זולת בבא על הערוה ממש. ולדעתי תחמירו עליה איומים בשבועה מה דאפשר, ואחר שתשבע מחוייב הבעל לשלם לה כתובה ות"כ, ואם איש עני הוא. נשאר לה בע"ח ויתן לה (וועקסיל) לשלם לעת תשיג ידו. אבל אין זה עיכוב על הגירושין, ואף לדעת הרשב"א דאפי'