דרוש וחידוש א קפח

דעתי מסכמת, אולם הם בחכמתם קצרו בדבר, ואנכי בעניי צריך לברר הדבר, בראיות נכוחות יתנו עידיהן ויצדקו. הגה בתשובת הרא"ש (כלל מב) בדין נכפית כתב באמצע דבריו וז"ל, וכי סבור אתה שר"ג עשה תקנה על עוברת ע"ד, עכ"ל, מסתימת דבריו משמע ודאי אף בלא התראה דדוקא לענין הפסד כתובה בעינן התראה, אבל לגרשה בע"כ ל"צ התראה, גם בתשובת הרשב"א סי' תקנד כו' וז"ל, איברא כל כה"ג ח"ו שלא תיקן הרב זצ"ל שלא יגרשנה, אדרבא הרב ז"ל מצריך לגרשה כדי שלא תהא הרשעה בתוך ביתו, דלא גרע מרוכל יוצא, וסיים אפילו אם ת"ל שהוא מדת חסידות, מ"מ מפני מדת חסידות הוא מוציאה, ואיך יתקן הרב שלא יתנהג במדת חסידות, עכ"ל. ונראה אף דהשאלה שם שהיה רואה בה דברים שמראים שאשתו זינתה, א"כ אפשר שהיו דברים מכוערים ביותר שמראה להדיא שזינתה, וכדמסיים דלא גרע מרוכל, דנראה דענין זה היה גרוע מרוכל, דהוי בכלל כיעור, וגרע מעע"ד, מ"מ נראה דבגמר דבריו נתפס שסיים הרשב"א דאף אם הגירושין רק מצד חסידות לא תיקן רגמ"ה, וממילא גם בעע"ד דהוא איבעיא אם רשאי לקיימה, והפוסקים פסקו לקולא אבל מ"מ כתבו רוב הפוסקי' דמצוה לגרשה, והרמב"ם כתב (פ"י מה"ג) ושאינה צנועה כבנות ישראל מצוה לגרשה, א"כ נראה ברור דבעע"ד ג"כ שייכים דברי הרשב"א דבמקום מצוה לא גזר רגמ"ה, וכן הביא הרמ"א (סימן קטו ס"ד) גבי עע"ד בשם הרשב"א הנ"ל דאין בזה חרם דרגמ"ה, והיינו כנ"ל. גם כתב בתשובת הרשב"א סי' תתס"ד וז"ל אבל אם יש עדים שמעידים עליה שעוברת ע"ד משה ויהודית וכו' יכול להוציאה בע"כ בלי כתובה, מראים הדברים שתשובה זו נובע ממהר"ם והובא בקיצור במרדכי ובהגהת אשר"י פרק המדיר, ושם איתא וז"ל ואם משמשתו נדה או בשביל דבר אחר משאר מילי דמקרי עע"ד יכול לגרשה בע"כ גם כתובה הפסידה אם התרה בה, עכ"ל, מלשון זה גם כתובה וכו', משמע דלכתובה הוא דבעי התראה, אבל מ"ש תחילה דיכול לגרשה בע"כ, זהו גם בלא התראה, ויתן באמת הכתובה, וע"כ החידוש הוא דאף במקום דנתפשט חרם דרגמ"ה יכול לגרשה בע"כ ויתן לה כתובה בלא התרה בה

גם התה"ד (סי' רמב) כתב להדיא וז"ל, וא"כ הואיל וחשיב עע"ד מצוה לגרשה, פשיטא דאכה"ג לא תיקן הגאון כדאיתא בהגה"מ ובמרדכי פרק המדיר בשם מהר"ם אלא דלענין להפסיד כתובה בעי' התראה וכו', גם בתשובת מהר"ם פאדווי (סי' יג) כתב וז"ל, מ"מ בתקנה של גט בע"כ מצאנו ראיות מפורסמות דלא תיקן במקום מצוה א"כ מי הוא זה שימחה ביד הבעל מלגרשה בע"כ מאחר שלפי העדיות הנ"ל היא לכל הפחות כעוברת ע"ד, ואפשר אף בכלל עידי כיעור, ובזה אל יטעה שום אדם לומר הלא בדין עע"ד צריכה התראה דזהו דוקא אם רוצה להפסידה כתובתה וכו', אבל פשיטא דמצוה לגרשה אף בלא התראה ויתן כתובה, וכן לא נמצא בשום אחד מהמורים הנ"ל שכתבו היתר לגרשה בע"כ שהזכיר התראה, כי לא נזכר התראה בתלמוד ופוסקים רק להפסידה כתובתה, וסברא נכונה היא, כי מה לי בהתראה אם לבו נוקפו עליו שזינתה ואסורה לו, עכ"ל:

מכל אלה נראה ברור אף דבש"ע (סי' קטו) נקט הדין דיוצאת בלא כתובה אם התרה בה. ועלה כתב הרמ"א דיכול לגרשה בע"כ ואין בזה משום חרם דרגמ"ה, אין כוונת הרמ"א דוקא בהתרה בה דמיניה מיירי המחבר בש"ע אלא דהך דינא אפי' בלא התראה, והרמ"א והאחרונים קצרו בזה וסמכו על המבין, דלענין איסור לא תליא בהתראה, דסברא פשוטה היא כמ"ש הר"ם פאדווי הנ"ל:

ולפ"ז בנ"ד כאשר ראיתי בדבריכם בודאי לא נמלט הענין מעוברת ע"ד לכל הפחות כאשר הנואף עצמו הודה בפניכם שטימא אותה כמה פעמים, והיא לא יכלה להעיז פניה לגעור בו בקול רם ובכעס רק כחשה בשפה רפה, וכמה נשים ובתולות העידו בפניכם דברים מכוערים, והיא בעצמה הודית בפניכם שכמה פעמים היתה עם הנואף יחד בלילה, ולזה באין ספק היא בכלל עע"ד ויכול לגרשה בע"כ. ונוסף לזה בנ"ד דנזכר בפסק שלכם דהבעל אמר שבעצמו ראה אותו שוכב עמה בקירוב בשר, בזה נראה אף דמהרי"ק (שורש כז) הביא בשם הר"ש מנביי"ל דלבתר חרם דרגמ"ה אם אמר אשתו זינתה, אינו נאמן דחיישינן שעיניו נתן באחרת, ודמי לאומרת טא"ל, וכ"כ בהגה"מ (הלכות אישות פכ"ד), מ"מ הא כתב המהרא"י בפסקיו (סי' רכב) דאם החושד מודה דזינתה עמו בענין דפלגינן דיבוריה וע"א מעיד דהודית שזינתה, כיון דהוי עדות גמורה ע"י צירוף דנטמאה, מאן לימא לן דאפילו בכה"ג מהני טעמא דעיניה נתנה באחר עכ"ל, והובא בקיצור בהגהת ש"ע (סי' קט"ז ס"ו):

והח"מ (סכ"ז) והב"ש (סכ"ט) פירשו דמיירי ברגלים לדבר אבל אני כתבתי בתשובה לדחות דברי הח"מ והב"ש דבזה לא שייך לישנא דמהרא"י, מאן לימא לן דאפילו בכה"ג וכו', והא בזה כבר האריך התה"ד מקודם להוכיח מתוס' יבמות וכתובות דברגלים לדבר לא אמרינן עיניה נתנה באחר, ולזה פירשתי כוונת המהרא"י דכיון דיש ע"א על הטומאה ע"י דפלגינן דיבורי' אפשר דבזה לא אמרי' עיניה נתנה באחר, דלא שייך לומר דכל הנשים יתנו עיניהם באחר ויפקיעו עצמן מבעליהן, דלאו בכל יומא יזדמן שיעיד לה ע"א בשקר, והארכתי בזה, וא"כ בנ"ד דתרווייהו איתנייהו, רגלים לדבר וגם הנואף הודה, והוי ע"א ע"י דפלגינן דיבורי', ממילא לא אמרינן על הבעל דנתן עיניו באחרת, דהא בכה"ג אפילו היא נאמנת לומר טא"ל, ולא אמרינן עיניה נתנה באחר:

מכל הלין הדבר ברור בנ"ד דיכול לגרשה להציל אותה פרוצה על העתיד מאיסור א"א ולהוציא הבעל מכבלי עיגון

ועל הנוגע לענין הכתובה דנקטו המורים הנ"ל בפשיטות דינתן לה כתובה ות"כ, לענ"ד יש לדון בזה טובא, מקור הדין בכתובות (דף קא) נשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה כגון עע"ד וחברותיהם אין להם תוס' וכ"ש מנה ומאתים, והיוצאות משום ש"ר נוטלת מה שבפניה ויוצאת, מסייע לה לר"ה, דאמר ר"ה זינתה לא הפסידה בלאותיה קיימין, ופירש"י משום ש"ר שזינתה, מה שבפניה מנכסי מלוג קאמר, משמע דס"ל לרש"י דדוקא בנ"מ נוטלת הבעין, אבל לא בנכסי צאן ברזל, דקמו מיד ברשותו. אולם הרי"ף כתב בלאותיה פי' הן נכסים הנכנסים ויוצאים עמה בין נ"מ בין נכסי צאן ברזל, והר"ן כ' שם וז"ל, הלכך הא דתנן פרק הזורק תצא מזה ומזה ואין להם כתובה ה"ה תוס' אין להם, ומשמע דה"ה לנדוניא שאינו בעין, דדוקא בבלאותיה קיימין אמרינן בסמוך דאפילו זינתה לא הפסידה, אבל נכסי צאן ברזל שאין קיימין אפילו עע"ד מפסידתן עכ"ל. משמע דאפילו בנדוניא מעות שהכניסה לו לנדן אינה נוטלת אא"כ הן בעין, אבל הוציאם הבעל דאינם בעין הפסידתן

ואפשר דהבא מכחם בעין שלקח במעות הנדוניא סחורות וכדומה מקרי בכלל בעין. וכאשר מצינו כעין זה לענין מורדת בהרי"ף פרק המדיר. וכן בב"י חוה"מ (סימן צו מחודש ב') בשם בעה"ת דאתי מחמתיה הוי כאלו המעות עודם בעין. א"כ י"ל ה"נ לענין זה דלא הפסידתם. ועיין בהרא"ש כתובות שם שכתב מדקתני בלאותיה סתם משמע מכל מה שהכניסם לו, עכ"ל, והיינו אף נכסי צ"ב כדברי הרי"ף הנ"ל, ואולם בתשובת הרא"ש (כלל לב סי"א) כתב אבל נדוניא לא הפסידה דהוי כחוב דעלמא עכ"ל. משמע דאפילו אינו בעין. ויצטרך לומר דהרא"ש חזר בפסקיו ממ"ש בתשובה

ולפ"ז תמיה על הב"י (דבסי' קטו) על מ"ש הטור כל אלו אין להם כתובה ותוספת אבל תטול מה שהכניסה אליו והוא בעין. בין מנכסי צ"ב בין מנכסי מלוג, הביא הב"י על זה דין הוא בהרא"ש כתובות הנ"ל, ואח"ז בסי' הנ"ל ד"ה ומ"ש האומר לאשתו וכו', הביא דברי הרא"ש בתשובה הנ"ל. והן לכאורה דברים הסותרים זה לזה וראיתי דבתשובת מהרח"ש סי' מ"ז עמד בזה, וכתב אם לא שנאמר שלא כיון הרא"ש במ"ש בתשובה דנדוניא לא הפסידה אלא בבלאותי' הקיימין, ואין זה במשמע מהטעם שכתב דכוי כחוב בעלמא, והעלה דההכרח דהרא"ש בפסקיו חוזר מדבריו בתשובה. והעיקר כדבריו בפסקיו עיי"ש, מבואר דס"ל לדינא דגם בנדוניא אם אינו בעין הפסידה. ובתשובת הר"י הלוי אחיו של הט"ז (סימן לט) כתב כך במפורש יותר, וז"ל ובענין נדוניא שהכניסה לו מעות ותכשיטין וכלים דינא הוא שתטול מכל מה דיש מאלו בעין, וכ"כ הרמב"ם ורי"ו (נכ"ד ח"ד). וכ"כ הר"ן פרק א"נ דנדוניא דינו כצ"ב, ואינה נוטלת אלא מה שהוא בעין. ומ"ש הרא"ש בתשובה דנדוניא לא הפסידה היינו שנוטלת מה שבעין מהנדוניא וכו', מבואר דמה דדחיק לה למהרח"ש בכוונת הרא"ש בתשובה דמיירי רק בנדוניא בעין הכי ס"ל מהר"י הלוי לקושטא דמלתא. עכ"פ לדינא שניהם עולים בקנה אחד, דנדוניא אם אינו בעין הפסידה, ויותר מזה ראיתי בתשובת חכ"צ (סי' קמה),