דרוש וחידוש א קפה

נדה כיון דהתיר עצמו לכרת, ה"נ אינו חושש לב"ז

אמנם נראה דע"כ רק באיסור דאורייתא אמרינן הכי, דאל"כ במגרש אשתו ולנה דמשמע אף בסמוך אחרי הגירושין יום או יומים, והרי כשרוצה לבעול צריכה ז' נקיים, מחשש שראתה מחמת חימוד כדקיי"ל דמחזיר גרושתו צריכה ז' נקיים, והרי החזיק עצמו לעבירה זו לבא עליה בלא ספירת ז"נ וטבילה, אע"כ דדוקא בנדה דאורייתא, אבל בזה דאף דראתה מחמת חימוד ליכא דאורייתא, דהוא שלא בהרגשה, (ומזה ראיה דלא כדעת ידידי הגאון בעל חוות דעת, דדוקא בביאה לשם אישות איכא חימוד דנקרא עלה שם אישות, אבל בביאת זנות לא, דא"כ יקשה הא מגרע בביאה לשם קדושין דאיכא חשש דחימוד ועובר על נדה ובכה"ג דביאה לשם אישות מגרע לא אמרינן דבעיל לשם קדושין וכנ"ל, אע"כ דגם בזנות שייך חששא דחימוד): ומאד תמוהים לי דברי הריב"ש בשו"ת (סי' ויו) שכתב וז"ל, ועוד שזה שתבעוה להנשא ונתפייסה צריכה ז"נ, והיתה בחזקת נדה שלא טבלה, ואם לאיסור ספק כרת לא חש איך יחוש לאיסור קל, ולענ"ד קשה מאי כרת איכא, הא הוי בלא הרגשה, גם איך יפרנס ההיא דמגרש אשתו ולנה הא שייך בי' ג"כ חימוד: וביותר נראה דאף לפי פקפוק הב"ש דלא אמרינן בכה"ג דמקרי עידי יחוד, היינו לענין אם אנו רוצים לעשות מזה קדושין דבעינן עדים בשעת היחוד בעת חלות הקדושין, אבל בנ"ד נבא עליה מכח ביטול התנאי דכל שידע ועיכבה אצלו ודר עמה הוא מוחל ומבטל התנאי, ואך מ"מ מהיות טוב אל תקרא רע, ומה הפסד בזה אם כבודו ידבר על לב האיש ההוא שיקדש אותה בהסתר בפני עדים בלא ברכה שלא יפורסם ולא יהיה לו לבושה, כן נראה לענ"ד

ידידו עקיבא במ"ו הרב רבי משה

לכבוד ש"ב ידידי הגאון רבי מאיר ווייל נ"י רב"ד דק"ק בערלין

ע"ד אשה שזינתה תחת בעלה ברצון ותובעת לבעלה שיפטרנה בגט והוא אינו רוצה, דהעיר כבודו דמדברי תוס' זבחים ריש מסכת יש ללמוד דאין כופים אותו לגרשה. הנה דין זה נזכר בסוף ספר המג"א על התוספתא סדר נזיקין שנשאל המג"א מחכם אחד על זה אם הדין נותן דכופים אותו ליתן גט, או כיון דהיא גרמה במעשה לאסרה לו יכול לומר תשב עד שתלבין ראשה, והמג"א השיב בקוצר להוכיח דכופים אותו מדברי תוס' כתובות (דף סג ע"ב ד"ה אבל וכו') תהיה נאמנת במגו דמאיס עלי, משמע דלר"ת ניחא, והתינח אם בנטמאה כופין אותו לגט שפיר ניחא די"ל דאתתא שריא, היינו דאין כופין אותו ליתן גט, דלזה אין לה מגו דמאיס עלי, דהא במאיס עלי ג"כ אין כופין לר"ת, אבל אם נימא דבנטמאה אין כופין להוציא, ע"כ דאתתא שרי' היינו דמותרת לבעלה הא לר"ת ג"כ יקשה דתהיה נאמנת לישב לבדה במגו דמאיס עלי, עכ"ד ואני כבר כתבתי על גליון הספר, וזה לשוני, מ"ש המג"א דיש לפרש אתתא שרי' דאין כופין לגרשה, דחוק מאוד, וכמעט לא ניתן לאומרו, אבל לא היה צריך לזה די"ל ברווחה, כיון דלפי טענתה טמאה אני לך הדין לכופו ובטענת מאיס עלי אין כופין אותו לר"ת ניחא לה לומר יותר טמאה אני לך בכדי לכופו על הגט וליכא מגו אפילו לישב לבדה, דאין מגו לחצי טענה, דסברה להרוויח יותר, וכמ"ש הרמב"ן ב"ב (דף לג ע"ב אר"ז אי טען פירות וכו') ומביא ראיה מההיא דנשבית ופדיתיה. אמנם לענ"ד אין לבנות יסוד על ראיה זו דהמג"א, דיש לדחות בקל דאף אם בנטמאה אין כופין, מ"מ לא הוי מגו דניחא לה לטעון יותר טא"ל דסברה דכל כמה דאגידה ביה לא ירצו ליתן לו אשה אחרת, והוא לא ירצה לישב גלמוד באפס תקוה ויגרשנה, אבל בטענת מאיס עלי חושש שלא ירצה לגרשנה שיהיה יושב ומצפה שתתפייס לו, גם י"ל דלא מצינו להקשות לר"ת דאולי באמת היינו מכריחים מתוך קושיא זו דבנטמאה כופין לגרש, אבל אליבא דאמת י"ל דליכא ראיה לזה ואין כופין אולם פלא בעיני על הני ארייוותא דלא הזכירו על שפתותיהם דברי תוס' המפורשים ריש זבחים להדיא, וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו, ע"כ לשוני. והנה עתה אני דן דלעומת זה מפורש בהיפוך ברמב"ם (פכ"ד הח"י מה' אישות) ואין ב"ד כופין האיש לגרש בדבר מדברים אלו עד יבואו ב' עדים שזינתה אשתו בפניהם ברצונה ואח"כ כופים אותו להוציא עכ"ל. ואף די"ל דכוונת הרמב"ם לחלק דבליכא עדים אף היכא דהדין דחייב להוציא, כגון באמר שראה אשתו שזינתה או שהאמין להעד היינו דמוטל עליו החיוב להוציאה, והב"ד מודיעים לו שכך הדין, והוא מחויב לצאת יד"ש, אבל הב"ד אין כופין להוציא' ממנו בהפרשה, וכמו שנראה מדברי הה"מ (הי"ז) שכתב לראיה מההיא דקדושין גבי ההיא סמיא וכו', וכתב עלה בהלכות והנ"מ בדיני אדם וכו', וכן נראה מדברי הרא"ם בתשובה (ח"א סי' כה) דטען על הרמב"ם מההיא דפ"פ מצאתי דנאמן לאסרה עליו, מדלא קאמר סתם אסורה עליו משמע דהב"ד מאמינים אותו ומוציאים אותה בע"כ ממנו, הרי דס"ל בכוונת הרמב"ם דבלא עדים אין הב"ד מוציאים אותה ממנו, וא"כ י"ל דזהו החילוק דבעדים כופים לגרשה, היינו לגרשה מביתו ולהפרישה ממנו, וכן מה דסיים הרמב"ם ואח"כ כופים אותו להוציא, היינו להוציאה מרשותו, אבל לא לכופו ליתן גט, מ"מ לענ"ד דברי הרמב"ם מורים יותר דכופים אותו אפילו לגרשה בגט. ולכאורה יש מקום ספק בהרמב"ם במה דכתב שיבואו עדים שזינתה בפניהם ברצון, אם בדקדוק כ"כ דצריך שיעידו ג"כ על הרצון, אבל העידו סתם דזינתה אף דאסרינן אותה עליו מספק רצון, מ"מ כיון דלא אסורה עליו מדין ודאי אין כופין אותו, והיה נראה דזהו כוונת הרי"ו שהביא הב"ש (רסי' י"א) בקינוי וסתירה וע"א כופין לגרש, ובקינוי וסתירה לחוד אין כופין, והב"ש כתב דאינו יודע מנ"ל חילוק זה, ולפי הנ"ל ניחא דיש לרי"ו תנא דמסייע הרמב"ם דאין כופין אותו בספק איסור, ומש"ה בע"א אחר הקינוי וסתירה, דהתורה האמינו כבי תרי כופים אותו, אבל לא בקינוי וסתירה לחוד, (ומ"מ עדיין י"ל כיון דאמרינן סוטה (דף כח) דבסוטה עשאו הכתוב הספק לודאי מקרי ודאי איסור, והיה מיושב בזה קושיית תוס' דמאי נ"מ דעשאו כודאי, הא ליכא מלקות, דהוא רק עשה, ולהנ"ל ניחא דעשאו כודאי דכופים אותו)

(אאב"ה עוד שמעתי שאמר אבא מארי נ"י דרך פלפול על קושיית תוס', דנ"מ בנשבע שלא ישמש עמה, דבפשוטו אם התרו בו סתם לוקה בממנ"פ אם זינתה לוקה משום סוטה, אם לא זינתה חלה השבועה ולוקה משום השבועה, ולזה אמרינן דהעשה ונטמאה היינו דעשאו כודאי, וא"כ אף אם קמי שמיא גליא דלא זינתה, מ"מ לנו דא"י אסורה עליו מדין עשה ואין שבועה חלה עליו ולא לקי דדלמא לא זינתה ואסורה עליו מחמת העשה ולא חלה שבועה על עשה]. אך יותר נראה בכוונת הרמב"ם, דכל שהעדים רואים שזינתה וסתמא יודעים אם באונס אם ברצון, מש"ה נקט שזינתה ברצון, אבל באמת אלו איתרמי דהעדים א"י, י"ל דג"כ כופים אותו, דהעיקר דהב"ד כופים רק על העדות, ואם כפי דברי העדים הדין שאסורה לו הן ודאי הן ספק, מ"מ הכפיה על הדין מכח עדות המעידים דאסורה לו דכך הדין תורה דעדות זו אוסרתה כמ"ש הרא"ש ספ"ב דיבמות, דכיעור וקלא דלא פסק מקרי עידי טומאה, ומיעט הרמב"ם רק היכא דהב"ד א"י רק מהדין שוי' אנפשיה חד"א. ואולם נ"ל דאין טעמו דהרמב"ם דכופים לגט מחמת עיגון דילה, דבזה י"ל דס"ל להרמב"ם ג"כ כיון דהיא גרמה לכך, אין חוששין לתקנתה, אלא דטעמא דהרמב"ם דלא סניא לן בהפרשה דשמא יבא עליה, ואף דבגרושה מכהן סגי הרחקת שכונה או מבוי, כדאיתא פ"ב דכתובות (דף כד ע"ב) מ"מ בעוד שהיא אשתו החשש יותר דיחתור חתירות לבא עליה, וכמו במעוברת חבירו דלא סגי בהפרשה רק בגט, כדאיתא ביבמות פרק החולץ (דף לז ע"ב) אלא דתוס' זבחים הנ"ל לשיטתייהו דכתבו ביבמות שם דדוקא במעוברת חבירו שהוא דרבנן קילא ליה והחשש יותר, אבל לא באיסורא דאורייתא מש"ה שפיר כתבו דאם לא ירצה לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו, והיינו בהפרש' (והרשב"א בתשוב' סי' תת"ם העתיק לדברי תוס' יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה דעלמא והוציא מזה דמותרת לו ביחוד כיון דמאיסה עליו, ובתוס' לפנינו ליתא כן, ולשונם שלא תשמשנו י"ל דאפילו כשפחה לא, ובעי' הפרשה) אבל הרא"ש ביבמות כתב שם דאפילו בדאורייתא לא סגי בהפרשה אלא בההיא דסוטה דקתני מעוברת חבירו יכול להפרישה כיון דהי' קינוי סתירה מאיסה עליו, והרמב"ם י"ל דס"ל דגם בזה לא מספיק ההפרשה, וההיא דסוטה כתירוץ א' דהתוס' והרא"ש דיכול להפריש' היינו בגט ומש"ה