דרוש וחידוש א קסח

מזונות, משום דהו"מ לדחות דתשמיש אינו בכלל ליהנות, ממילא נסתר תירוץ זה דלפי אותו הדיחוי דתשמיש אינו בכלל ליהנות, גם מקונם שאני עושה ליכא קושיא, דלמא מיירי באמר אם תהנה יאסר תשמישך עלי אבל לפי דברינו ניחא, והיינו בלא ההיא דקונם חל על שיעבוד ואוקימתא דנדר הוא ברווחא שפיר מצינו לומר דתשמיש אינו בכלל סתם ליהנות, אבל מכח ההיא דקונם אין חל מעל שיעבוד, ונצטרך לומר דתלינהו בתשמיש דדחיקא קצת, יקשה לשמואל אמאי לא מוקי ביותר בנדרה היא וכמו בבא דסיפא, ומוכח מזה דתשמיש בכלל ליהנות, ממילא א"א לאוקמי בתלה בתשמישך עלי, דהא אם תהנה גם תשמיש בכלל וכנ"ל

ז) הדרך הב', דהנה הר"ן כתב בישוב הרמב"ם דלא העתיק שנויי דהש"ס בצאי ומספקת לד"ג, והיינו דלענין אלמוה יש לחלק בין שעבודא דבעל לשעבודא דאשה, דאין מהצורך לאלם שעבודה כיון דבע"כ או דיפר או דתכוף אותו ליתן גט עם כתובה, וזה כל בעל יכול לעשות לגרשה וליתן לה כתובה, אלא דפרכת הש"ס מת"ק דמתניתין דקונם שא"ע דלא מצינו דסבר דמדינא קונמות מפקיע מידי שעבוד, אלא דאלמוה וקיימינן כפשטא דס"ל דקונמות מדינא אינו מפקיע מידי שעבוד ומש"ה פריך דלא ליפקע ג"כ שעבודה דאשה, מש"ה מוקי באומר לה צאי, וזהו הכל בכדי לאוקמי מתני' גם כהת"ק אבל לדינא למה דקיי"ל כריב"ן דקונמות מפקיע מידי שיעבוד אלא דאלמוה גם בלא אמר צאי חל הקונם דשעבודה דידה לא אלמוה, עיי"ש

ואולם עדין קשה הא הרמב"ם פסק באמר קונם תשמישי עליך לא חל, הרי דגם על שעבודא דאשה לא חל, והלח"מ תירץ דהוא צערא דגופא מדינא אין קונמות מפקיע שיעבודה, ולענ"ד א"א לומר כן, דהר"ן הבין כן בכוונת הרמב"ם, והיינו אף דהר"ן בעצמו בנדרים (דף טו) כתב דפרכת הש"ס שם והא משועבד לה, היינו מכח אלמוה, היינו דהר"ן לנפשיה ס"ל כפשטא דאלמוה גם לשעבודא דאשה אבל מ"מ יסבור כן בשיטת הרמב"ם דבתשמיש דצערא דגופא מדינא אין קונמות מפקיע מידי שיעבוד, דהרמב"ם לשיטתו דלא אלמוה לשעבודה דידה, ופרכת הש"ס בשמעתין רק לת"ק דריב"נ דמ"מ יקשה על סתמא דהש"ס בנדרים דפריך והא משועבד לה, הא לפי ההלכה כריב"נ קונמות מפקיע מידי שעבוד, ולומר דג"כ הפרכא מת"ק דריב"נ כמו פרכת הש"ס דשמעתין, זה דחוק מאוד, כיון דלא מייתי התם בנדרים מתני' דקונם שא"ע משמע דפריך גם לפי ההלכה, והוכיח הרמב"ם שיטתו דבצערא דגופא מדינא אין קונמות מפקיע מידי שעבוד. אולם זה קשה אם איתא דיסבור הר"ן כן בשיטת הרמב"ם, דגלוי לפני הר"ן דיש סברא לחלק דצערא דגופא עדיף, א"כ למאי נדחק הר"ן ליישב דברי רש"י דתשמיש בכלל ליהנות, אמאי לא פריך בלא"ה מ"ש מזונות מתשמיש, הא בפשוטו י"ל דתשמיש צערא דגופא הוא דאין קונמות מפקיע משא"כ מזונות, והוצרך להקשות ממעשה ידיה על מזונות, וכיון דהרמב"ם ס"ל הכי לקושטא דמלתא לחלק בזה פשיטא דעכ"פ מצינו לומר כן בדרך ס"ד דהומ"ל כן. ע"כ דלא ס"ל להר"ן כלל לחילוק זה וליתא לדברי הלח"מ. ולזה נראה עיקר כתירוצו דהמ"ל דדוקא במזונות אמרינן דשייך רק לגבי דידה לא אלמוה לשיעבודא אבל תשמיש כיון דשייך ג"כ לגבי בעל אלמוה שאין נדרה חל, ה"נ אם הוא הדיר אותה לא חל ואלמוה רבנן בזה לשיעבודא דידה כמו שיעבודא דידיה, ובזה שפיר הקשה הר"ן לרש"י דלפרוך בקוצר מ"ש מזונות מתשמיש, ואי דתשמיש שאני דשייך גם כן גבי דידיה משום הכי אלמוה גם כן לשיעבוד דידה, אבל במזונות לא אלמוה לדידה, דיש חילוק בין דידיה לדידה, דא"כ גם מקונם שא"ע לא פריך

ולומר גם לרש"י כמו להרמב"ם דפריך מת"ק דריב"נ דס"ל מדינא אין קונמות מפקיע ואין חילוק בין דידיה לדידה, זה אינו, דהא מה דאמרינן דת"ק דריב"נ ס"ל דמדינא אין קונמות מפקיע, היינו כיון דמצינו דסבר דקונם לא חל על מעשה ידיה קיימינן כפשטא דמדינא הכי הוא, ולא דחקינן דהוא מטעם אלמוה רק לריב"נ דמוכח כן, וא"כ עדיין יקשה. דהא מצינו גם במתני' דהכא דנדר לא חל אתשמיש קיימינן ג"כ כפשטא דמדינא אינו מפקיע, ויקשה מ"ש מזונות, והיכן מצינו יותר במתני' דקונם שא"ע דהוא מדינא ממה דמצינו במתני' דהכא דקונם אינו חל על תשמיש, מש"ה הקושיא חזקה על רש"י אבל בכוונת הרמב"ם למד הר"ן כן

ח) ואדאתן להכא נראה דיש לתרץ קושיית תוס' והר"ן על רש"י בהא דלא פריך מתשמיש אמזונות, והיינו דבאמת דברי הר"ן בישוב דברי הרמב"ם דפריך מת"ק דריב"נ דצא מצינו דסובר דקונם מפקיע מידי שיעבוד מדינא, זהו מאד, דמה בכך דלא מצינו כן, הא מ"מ כיון דמצינו דריב"נ ס"ל הכי מה"ת להמציא פלוגתא חדשה. ולזה היה נראה ברווחא, למ"ש הר"ן נדרים, הא דת"ק לא חיישא לשמא יגרשנה היינו דס"ל דאחר הגירושין ג"כ לא חל הנדר דהוי דבר שלא בא לעולם דאין בידה לגרשה, וריב"נ ס"ל כיון דמדינא קונמות מפקיע מידי שיעבוד וחל מיד אלא דאלמוה, מש"ה לא מקרי דשלב"ל עיי"ש, והיינו בפשטא דמלתא פליגי בזה דת"ק ס"ל אף דמדינא חייל מיד מ"מ לבתר דאלמוה ולא חל מיד מקרי דבר שלב"ל וריב"נ ס"ל כיון דמדינא חל מיד לא מקרי דבר שלב"ל. ומעתה י"ל בשיטת הרמב"ם דסוגיין ס"ל לסברא פשוטה וברורה דמה דחל מדינא מיד לא מקרי דבר שלב"ל, וא"כ מדלא חייש הת"ק לשמא יגרשנה, ע"כ בהא פליגי, דת"ק סבר דמדינא אין קונמות מפקיע, מש"ה מקרי דבר שלב"ל, וריב"נ ס"ל דקונמות מפקיע ומדינא חייל מיד, מש"ה לא הוי דבר שלב"ל, וא"כ שפיר פריך הש"ס מת"ק דמוכח דס"ל דקונמות מדינא אינו מפקיע מידי שיעבוד. וזהו נכון מאד, עד שלדעתי העניה תמוה על הר"ן שנטה מדרך זה, ולפ"ז שפיר נתקיים דברינו הנ"ל בישוב דברי רש"י דס"ל ג"כ כהרמב"ם, וכפי דברי המ"ל הנ"ל, ולא הו"מ למפרך מתשמיש אמזונות די"ל דקונמות מפקיע מידי שיעבוד, אלא דאלמוה, ובדידה לא אלמוה רק בתשמיש דשייך גם בדידיה מש"ה אלמוה גם בדידה, לזה פריך רק ממתני' דקונם שא"ע דמוכרח דסבר מדינא אין קונמות מפקיע מדלא חש לשמא יגרשנה, וממילא אין חילוק בין דידיה לדידה, ודוק

ט) והנה בקושיא הב' על רש"י בההיא דהגיע זמנה ולא נשאת, נלענ"ד די"ל לעיקר סברא דאלמוה, היינו דבשיעבוד דאורייתא מדינא לא מפקיע והא דאמר רבא הקדש ושחרור מפקיע מידי שיעבוד י"ל דסבר רבא שעבודא לאו דאורייתא, והיינו דאף דפשטא דמחויב הוא מדאורייתא לשלם, מ"מ החפץ שהקדיש אין השיעבוד עלה מדאורייתא, ואף דתוס' גיטין (דף נ' ע"א) כתבו דרבא ס"ל שיעבודא דאורייתא, מ"מ במטלטלין שיעבודא לאו דאורייתא, והקדש דהיינו קדושת הגוף, דהיינו הקדיש שור למזבח והיה משועבד לב"ח במטלטלין אג"ק כמ"ש תוס' ערכין (דף כז ע"ב), וזה רק דרבנן וכמ"ש בתוס' בב"ק (דף יב) דקנין מטלטלי אג"ק הוא רק מדרבנן. (בדברי תוס' שם אמרתי בהא דפירשו בכוונת רש"י דשיעבד לו השור אג"ק, דזהו דחוק, דא"כ למאי צריך רש"י לפרש דעשאו אפותקי ולזה היה נראה בפשוטו דההקדש הוי כמתנה דבלא אפותקי גם מההקדש דמים לא יכול לגבות כמי דא"י לגבות ממטלטלי דמתנה להדיוט לזה פירש"י דמיירי באפותקי והיינו כמ"ש תוס' בב"ק (דף קט ע"א) דעשו אפותקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו, דוקא מכרו אבל ממתנה גובה, עיי"ש, מש"כ גם מההקדש דמים יכול לגבות, ואשמועינן רבא דמקדושת הגוף א"י לגבות דקה"ג מפקיע). [אב"ה אעתיק מ"ש אאמ"ו ני' בחידושיו לב"ק שם במ"ש תוס' והרא"ש דקנין אגב לאו דאורייתא, וזה לשונו: דלכאורה יקשה על מה שכתב הרא"ש בב"מ (דף כ' ע"א) ש"מ איתי' לדשמואל, דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, ודחי אביי דמיירי שהכתובה בידה, והקשה הרא"ש דלמא מכרה הכתובה במעמד שלשתן, והא י"ל בפשוטו, דהא טעמא דיכול למחול, אי דמכירת שטרות דרבנן, או משום דא"י למכור שיעבוד הגוף, וכיון דמוחל שיעבוד הגוף ממילא פקע לשיעבוד נכסים, וכיון שכן י"ל להסוברים משום מכירת שטרות דרבנן ס"ל דזה גופא בא רבא להוכיח ש"ל דחזר ומחלו, היינו דמוכח מזה דמכירת שטרות דרבנן, ומדחה אביי דדלמא דאוריתא וא"י למחול אלא דמיירי דכתובה בידה וליכא חשש רק דמכרה אג"ק דזהו ודאי דרבנן, דכל קנין אג"ק דרבנן, בזה יכולה למחול, וכן לאידך טעמא דהוי דאורייתא אלא דהטעם דמחיל לשיעבוד הגוף י"ל ג"כ דאלו היה מכירת שטרות דרבנן, בלא"ה היה יכול למחול, ודחי אביי דדלמא במכירת שטרות דהוא דאורייתא א"י למחול אלא דמיירי בכתובה בידה, והחשש רק שמכרה באג"ק