דרוש וחידוש א קסט

דזה דרבנן ומצי מחלה, וא"כ ליתא לקושיית הרא"ש. אמנם י"ל דדוקא אם מכירת שטרות דרבנן משום דמילי לא מזדבני בזה כיון דאין נתפס שום קנין במילי, אלא דחז"ל תקנו דמ"מ יקנה זה הוי קנין גרוע ויכול למחול, אבל אם שורש קנין שטרות דאורייתא ושייך בו תפיסת קנין ובזה בהקנה לו אג"ק אף דקנין אגב דרבנן, מ"מ לא מקרי קנין גרוע דהוי כמקנה לו חפץ אחר בקנין אג"ק דזכה בו לגמרי ופקע זכותא דמוכר לגמרי כמו בקנין דאורייתא, וא"י למחול כיון דבר קנין הוא בקנין אחר עשו חז"ל הקנין שלהם כדאורייתא ממש, ומ"מ אין הסברא ברורה כ"כ דהר"ן פ"י דגיטין (דף ק ע"ב) כתב דקטן הזוכה לאחרים מדרבנן הוי ממונא דגדול כאלו זכה מדאורייתא, וכתב עלה אף דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול כיון דמכירת שטרות דרבנן, היינו דהם אמרו והם אמרו מיד דיכול למחול, אבל לא מפני שזכייתן גרוע עיי"ש, ולא רצה הר"ן לחלק דבשטרות דאין שייכות כלל להיות קנין נתפס בהם במילי זהו גרוע, ומ"מ י"ל כן בכוונת הרא"ש בקושייתו הנ"ל, גם אפשר דהרא"ש ס"ל כהר"ן משום דהם אמרו והם אמרו דיכול למחול אלא דזה שייך אם יסוד מכירת שטרות דרבנן, בזה י"ל כשעמדו ותיקנו דיכולים למכור שטרות. אמרו דמ"מ יכול המוכר למחול, אבל אם שטרות דאורייתא אלא דקנין אגב דרבנן. ל"ש דהם אמרו והם אמרו. דהא לא עמדו למנין לתקן דיכולים למכור שטרות באג"ק אלא דקנין אגב היה בדרך כלל לכל מטלטלין דמקני' אג"ק וממילא גם שטרות נקנים, וכיון דהתקנה לא היה ביחוד על שטרות ל"ש לומר דהם אמרו, וביסוד דברי תוס' והרא"ש דקנין אג"ק דרבנן לכאורה מצינו בהיפוך דעת תוס' קידושין (דף ד ע"א) ד"ה שכן פודים, עכ"ל הטהור] מש"ה קונמות מפקיע מידי שיעבוד מדינא, אלא דאלמוה כאלו הוי השעבוד דאורייתא, וכן שחרור למה דקיי"ל עבדא כמטלטלי דמי, הוי רק שעבוד דרבנן, [אף דתוס' בב"ק (דף יב ד"ה אנא) כתבו דבדאורייתא עבדים כמקרקעי והא דאר"נ אין גובים מעבדים. היינו דסבר שעבודא לאו דאורייתא ובדרבנן עבדי כמטלטלי. א"כ רבא דס"ל שעבודא דאורייתא לדברי תוס' גיטין הנ"ל א"כ עבדי כמקרקעי. מ"מ י"ל כמ"ש הרשב"ם ב"ב (דף קכח ד"ה ור"נ) וכן בתוס' יבמות (דף צט ד"ה מני) דהטעם דאין בע"ח סומך דעתו עליהם דמתים ובורחים, אב"ה מה שתמה אאמ"ו ני' על התוס' ב"ק הנ"ל תמצא בס' דרוש וחדוש שם]. מש"ה מדינא מפקיע מידי שעבוד, אלמוה לדונו כשעבוד דאורייתא, אבל אם היה הדין דאף בשעבוד דאורייתא קונמות מפקיע ל"ש לומר אלמוה. דא"א לאלם יותר משעבוד דאורייתא ולפ"ז מיושב היטב, די"ל דלענין אלמוה אין לדמות שעבודא דידה לדידיה, ומה דפרכינן מקונם שא"ע היינו כיון דאלמוה לשעבודא דידיה מוכח דקונמות מדינא אין מפקיע מידי שעבוד דאורייתא, א"כ מזונות דהוא דאורייתא (והיינו דיש לומר דרש"י ס"ל כהפוסקים דאף ראב"י דמפרש שארה כסותה לפי שארה תן כסותה, כיון דכסות דאורייתא מכ"ש מזונות, אלא דהמ"ד מזונות לא"ד ס"ל דמיירי הכל מעונה לחוד, וכסותה היינו לומר אני בבגדי והיא בבגדה וכמ"ש הר"ן, א"כ מפלוגתא דר"מ ור"י בהמקדש ע"מ שאין לך עלי שאר כסות דמיירי מדברים שבממון ופליגי אם בממון בדאורייתא תנאו בטל או לא, ממילא מוכח דס"ל לר"מ ור"י מזונות דאורייתא, וא"כ כיון דסתם מתני' ר"מ וגם ר"י דאמר בישראל חודש אחד יקיים והוא דסבר מזונות דאורייתא] שפיר פרכינן וכיון דמשועבד לה דהא מוכח מההיא דקונם שא"ע דבשעבוד מדאורייתא מדינא אין קונמות מפקיע. ואף אי סברי שעבודא לא"ד, ומ"מ הא מליהנות לו מיירי שאסר נכסיו אלא שאסר הנאתו עלי' דהא מהאי טעמ' ס"ל לרש"י דתשמיש בכלל, וכן מוכח מפרכת הש"ס ופרנס לאו שליחותי' עביד, ואלו באסר נכסיו מה בכך דשליחותיה קעביד, הא אף בקנה הבעל נכסי דהמפרנס מותר לזונה מהם דהא אין אדם אוסר דבר שלב"ל על חבירו, א"ו מליהנות לא מיירי דאסר נכסיו, וכיון דהוא משועבד מדאורייתא לשלם לא יהיה קונמות מפקיע מידי שעבוד, ועלה משנינן דהגיע זמן ולא נשאת והוי דרבנן ומדינא מפקיע מידי שעבוד, אלא דבקונם שא"ע אלמוה ולענין אלמוה יש חילוק בין שעבוד דידה לדידיה

י) אולם באמת בפרט הזה דבשעבוד דאורייתא מדינא אין קונמות מפקיע מידי שעבוד יש לי אריכות דברים לבנות ולסתור ואין כאן מקום לקבל אריך, ולזה נראה ליישב קושיית תוס' באופן אחר דהנה על קושיית הר"ן בסוגיא דאין מדמין שעבוד דידה לדידיה. הא בנדר הוא אי דיתיר נדרו או דיוציא ויתן כתובה א"צ לאלם כחה דבלא"ה יכול לגרשה וליתן כתובתה נלענ"ד דהא לכאורה קשה למאי צריך למפרך מההיא דקונם שא"ע ולא פריך מיניה וביה איך יוציא ויתן כתובה איך יכולה לגבות כתובה. הא אסר עלה הנאתו, ומוכח כיון דמשעובד לה לא חל הנדר. וא"כ מ"ש מזונות מכתובה. ודוחק לומר שהדירה מליהנות לו כ"ז שהיא תחתיו. ויעויין בר"ן דהקשה באוקימתא דנדרה היא וקיים לה איהו דמה תרויח בגט. והוצרך לדחוק, דמ"מ אומרת איני רוצה בגברא דמקיים נדרי, ועי"ז הוצרך לדחוק במה דקתני בברייתא גבי נדרה בנזיר ואם אמר א"א באשה נדרנית יוציא ויתן כתובה דמאי אריא דהוא טען כך. הא אף אם איהו שתק היא יכולה לכופו שיוציא ויתן כתובה דבאמת לאו דוקא הוא וזה בודאי דחיקא טובא. ואמאי לא תירץ כתירוץ תוס' דמיירי בנדרה כ"ז שהיא תחתיו. ומרויחה שפיר בגט. וממילא הברייתא דנזיר כפשטא דהיא אינה יכולה לכופו ליתן גט וכתובה, דמה תרויח בגט. ואי דבלא"ה צריכים לדחוק בברייתא דנזיר דלאו דוקא. דהא למסקנא אמרינן דמסני סני לה אף אם לא תרויח בגירושין. מ"מ יוציא ויתן כתובה דמסני סני לה. (ומ"ש הדרישה דרק בתלאה בתשמיש אמרי' מסני סני אבל לא בנדרים אחרים והט"ז חולק, במחכ"ת הא הר"ן כתב להדיא בסוגיין דבין בתלאה בתשמיש בין במזונות אמרינן מסני סני לה] לענ"ד אינו די"ל דעיקר סברא דמסני לא הוי משום דאינו מיפר לה דבר שקשה לה לסבול מוכח דסני לה, וההפרש רק דבעשירות ל' יום דאינו קשה לה לסבול לא חש להפר, וליכא הוכחה דמסני לה, אבל בסתם דקשה לה לסבול ומדלא חשש בתקנתא להפר מוכח דסני לה. אלא די"ל כך דעיקר מסני היינו אם בסופו אם לא תמצא פתח לנדרה יהיה הדין דתכוף אותו שיוציא ויתן כתובה, א"כ מדלא חש לזה שיצטרך להוציאה והיה לו להפר מוכח דסני לה, מש"ה בסתם לא אמרינן דתמתין כיון דעכ"פ ידוע לו דאם לא תמצא פתח יוציא ויתן כתובה, והיה לו להפר מוכח דסני לה. וא"כ י"ל דגם למסקנא מיירי הכל בנדרה לזמן שהיא תחתיו. דבזה כיון דיהיה הדין דיוציא ויתן כתובה. מש"ה מוכח דמסני לה. אבל בלא אמרה תחתיו כיון דיהיה בידו לומר מה תרויח בגט. ולא יהיה הדין דיוציא ויתן כתובה מש"ה לא חש להפר ואין ראיה דמסני לה, וא"כ יהיה הברייתא דנדרה בנזיר כפשטא, כיון דלא אמרה תחתיו, ומדינא לא יוציא ליכא הוכחה דמסני לה. ומדהוכרח הר"ן להמציא סברת דא"א בגברא דמקיים נדרי ולדחוק בברייתא דנזיר מוכח דיותר דחיקא לומר דמיירי בנדרה לזמן שהיא תחתיו. וא"כ יקשה כנ"ל דלפרוך הש"ס מיניה וביה מ"ש כתובה ממזונות. וצ"ל דיש לפרש דיוציא ויתן כתובה היינו כמ"ש הרא"ש לעיל פרק אע"פ על הקושיא דכל בע"ח יאמר קונם דילוה מאחר ויגבה מדר"נ וא"כ אף דתוס' לא ס"ל כן. דלאו בכל פעם ימצא כן, ומש"ה ס"ל דאלמוה ג"כ לשיעבודא דבע"ח. אבל מ"מ המציאות אמת. וא"ת לא הו"מ למיפרך מכתובה. די"ל דיתן כתובה היינו ע"י שתלוה מאחר ויגבה מדר"נ. אבל לפי האמת דאלמוה מתני' כפשטא דגובית כתובתה מיניה מכח דאלמוה

יא) ולפ"ז יש לקיים פירש"י דשינוי' שהגיע זמן ולא נשאת משום דהוי דרבנן, ואעפ"כ י"ל דסוגיי' כמ"ד מזונות דרבנן והיינו די"ל דמה דפרכינן וכיון דמשעבדא, אף די"ל דלא אלמוה לשעבודא דידה, כיון דממילא ביד כל בעל להוציא וליתן כתובה, הא מ"מ כיון דמקונם שא"ע לפיך מוכח דאלמוה. ממילא אלמוה ג"כ לשעבוד דבע"ח. וממילא סופו כשיגרשה יחול תקנת חז"ל לאלם שעבודא ולגבות כתובה ממנו. א"כ כיון דבאשה זו ממילא סופו לבא לתקנת חז"ל לאלם שעבודא, הפוכי מטרתא למ"ל מה"ת נימא דיוציא ויתן כתובה ע"י הפקעת נדר, ולגבי שעבוד כתובתה טוב יותר להפקיע מיד הנדר לגבי מזונות ותשב תחתיו ונכון בעזה"י

יב) ואולם הא י"ל דניחא יותר דיוציא ויתן כתובה לא מיבעי לפי הצד שצדדנו לעיל דבשעבוד דאורייתא מדינא אין קונמות מפקיע, וצ"ל לבא לאלמוה. אלא אפילו אם גם בדאורייתא מדינא מפקיע, מ"מ ניחא יותר לאלם שעבוד דאורייתא ממה דנאלם שעבוד