דרוש וחידוש א קנט

הקנאה ויקשה כנ"ל. ואף דהמחבר פסק דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר מ"מ הא הרמ"א כ' (בסי' קד) דבב' מע"פ אם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה, וא"כ מכ"ש במבש"ט מאוחר דאם קדם וגבה מהני וכיון שכן לא שייך לומר הנחתי דהא אחר שהגבו הב"ד להך דחמישי בניסן. באמת פקע זכותו דחד בניסן דהוא מלוה ע"פ עד סוף ניסן דהוי זה מבש"ט קדם וגבה. וכיון דעתה אין שעבודו עוד על הקרקע זו ל"ש לומר הנחתי אע"כ דהמחבר לא ס"ל בזה כהר"ן אלא דמיד הוי מבש"ט וא"כ ממילא מוכרחים לומר הא דפסק המחבר בב' שטרי הלואה היוצאים ביום אחד דיחלוקו היינו מאינך טעמים הנ"ל ודוק

ח) בד"א נלע"ד ליישב קושית הש"ך ונקדים לבאר דברי התוס' בשמעתין דהוכיח ג"כ דבשטרי הלואות מודה שמואל דיחלוקו אלא דסתמא דתוס' וחתמו עצמם מ"ר נקטו הראי' ממתני' דהיו כולם יוצאים בשעה א'. ור"ת נקט הראי' ממתני' דלעיל מי שהי' נשוי ג' נשים, וטעמא בעי ועיין מהרש"א. והנלע"ד, דהנה בהראי' ממתני' דכולם יוצאות בשעה אחת יש לדון טובא דשפיר י"ל דמתני' ר"מ היא, והא דלא דייקי' הכי על שמואל כדדייק מהברייתא, י"ל דלשמואל לשיטתיה בלא"ה ליכא קושיא כיון דמוקי פלוגתא דת"ק ובן ננס בבע"ח מאוחר שקדם וגבה וא"כ י"ל דסיפא דמתני' היו כולם יוצאות בשעה אחת זה מסיום דברי ב"נ היא ולדידיה י"ל דמש"ה יחלוקו דדוקא היכא דאחר החלוקה יהי' גזול ביד המאוחר בזה שודא עדיפא דאפשר דאתרמי את שלו אבל בבע"ח דאחר החלוקה אין גזול ביד המאוחר כיון דלב"נ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה מש"ה חלוקה עדיפא והוא כעין מ"ש הרי"ף בההיא דאיכא עלה כתובת אשה ובע"ח שוים בזמן דנותנים לבע"ח ומשוים אותו לקדם וגבה, ה"נ י"ל בזה. ועדיף מיניה דעכ"פ במקום ספק חולקים ביניהם ומשוים את המאוחר לקדם וגבה. וזו סברא נכונה מאוד לענ"ד [וארווח בזה לומר דסיפא דבריי' ב"נ היא דבזה מיושב אמאי לא קתני דיש חילוק מדינא דרישא דבזה גם הרביעית נשבעת דבחלוקתה מפסדה להראשונות, אבל אי ב"נ ניחא דבלא"ה ס"ל דכולם נשבעים] וצ"ל דס"ל לתוס' קצת לדוחק לומר דהוא סיום דברי ב"נ, אבל עכ"פ כיון דהראיה אינה חזקה כ"כ ניחא לר"ת למינקט יותר הראיה ממתני' דלעיל דהוא רישא דמתני' דהכא וכיון דלת"ק מה שגבה לא גבה ואפי' הכי חולקים

ט) אמנם י"ל דאדרבה לפ"ז ליכא שום ראיה ממתני' דלעיל דהנה יש מחלוקת בין הפוסקים דדעת הר"ן נדרים (דף סה) דלר"מ דמטלטלין משתעבדי לכתובה היינו דאפי' מיתמי גובים [ודברי הר"ן אלו תמוהים לי דסותרים לכאורה לדברי הר"ן בפ' הכותב במתני' דקתני דינתנו להכושל שהקשה שם הר"ן הא אפילו מיניה דידיה לא נגבית רק ממקרקע, ולא עדיף ברשות אחרים מאותם שביד הבעל מחיים. ותי' דר"ט ס"ל כר' מאיר דמטלטלים משתעבדי לכתובה ולפי דברי הר"ן נדרים הא לר"מ אפי' מיתמי גובים וא"כ מ"ל שהם ביד אחרים וצע"ג, ואפשר לדחוק דמ"מ כיון דלא מקרי מטלטלי דיתמי יש לבע"ח נמי זכות בהם ונותנים לכושל, אך מ"מ יקשה בסיפא דמתני' הניח פירות תלושים כו' כל הקודם בהם זכה דמה מהני תפיסת יתומים לגבי הכתובה כיון דסבר כר' מאיר דמטלטלי דיתמי משעבדה לכתובה, גם יקשה על מה שכתב הר"ן בנדרים בפרכת הש"ס ש"מ מטלטלי משתעבדי לכתובה פלוגתא דר"מ ורבנן דהפירכא דמהא נשמע דר"ע ס' כר"מ, הא הקושיא יותר חזקה דהא ע"כ ר"ע ל"ס כר"מ מדקאמר ינתנו ליורשים שכולן צריכים שבועה ואמאי לא ינתן לכתובה דגובים מיתומים לר"מ, בשלמא אי ר"ע ס"ל כרבנן אף דלכתוב' בלא"ה אין גובים דהא אף מיניה אין גובי' ממטלטלין י"ל דנקט טעם זה דכולן צריכין שבוע' משום בע"ח, אבל אלו יסבור כר"מ איך אמר ינתנו ליורשים הא נותנים לאשה בכתובתה, וצ"ע], ודעת התוס' ר"פ מי שהי' נשוי דלר"מ רק מיניה גובה ממטלטלין אבל לא מיתמי. ולפ"ז לשיטת הר"ן י"ל דמתני' דלעיל אתיא כר' מאיר, ומיירי במטלטלי דאף אם נימא דיש בהן דין קדימה מ"מ מה שגבה גבה דלאחר הגביה הוי כמו לוקח וכמו דמבואר בתוס' ר"פ מי שהיה נשוי בשיטת ר"ת שם דרצה לאוקמי במטלטלי ור"מ, מש"ה מה שגבה גבה, הרי אף דאית ליה דין קדימה כדקתני הראשונה קודמת לשניה מ"מ מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אף דבקרקעות מה שגבה ל"ג עיי"ש, וכיון דמה שגבה גבה ממילא חלוקה עדיפא וכנ"ל. וכיון שכן י"ל דסתמא דתוס' ס"ל כשיטת הר"ן הנ"ל מש"ה נקטו הראיה ממתני' דהכא, והיינו דסתמא דמלתא דהיו יוצאות כולם בשעה א' אזלא גם לת"ק אבל ליכא לאלומי הראיה ביותר ממתני' דלעיל די"ל במטלטלי ור"מ היא דכתוב' נגבית ממטלטלי דיתמי, אבל במתני' דהכא ליכא למימר דמיירי במטלטלים דהא בזה ל"ש פלוגתא דב"נ ורבנן דבמטלטלי לכ"ע משג"ג [דלענין זה לא ס"ל כדס"ל לר"ת בריש פירקין דפלוגתיי' דבע"ח שקדם וגבה במטלטלי'] ור"ת לשיטתיה דר"מ מודה דמיתמי א"ג ממטלטלין, וממילא אלימא הראיה ממתני' דלעיל

י) אמנם זה אינו מספיק דממנ"פ אם נדחה הראיה ממתני' דלעיל דאתי כר"מ לענין מטלטלים ממילא ליכא ראיה גם ממתני' זו דדלמא כר"מ דס"ל יחלוקו. ולזה נלע"ד בד"א דהנה ידוע מחלוקת הראשונים דדעת הש"ך (סי' קטו) דבכתובה לא תקנו דדאקני משתעבד כמו דאינו גובה משבח, וחלקו עליו האחרונים ונראה קצת ראיה להש"ך מדברי הר"ן בשמעתין שכ' לתרץ קושיא הא' דהרי"ף דמתני' דלעיל לא מיירי מדין חלוקה אלא מסדר החלוקה ומיירי דידוע דזיכה לשניהם כא' ע"י שליח, ולכאורה קשה למה הוצרך הר"ן לדחוק בגוונא דחיקא כזה דליכא שום חידוש כלל ביסוד הדין דיחלוקו אלא בסדר החלוקה, ולא תירץ דמיירי בנשא ונשא וקנה דקיי"ל דיחלוקו והוי חידוש גם בעיקר דינא דחלוקה דהרי באמת מבעי' לן אי לקמא אי לבתרא משתעבד, אע"כ כהש"ך דבכתובה לא מהני דאקני, ואי דמ"מ נהי דדאקני לא משתעבד מ"מ בהוריש גובין כמו בלא כתב דאקני כלל דהעלה הש"ך דהעיקר בסוגיא דב"ב דקנה והוריש גובים אף בלא כתוב דאקני זה אינו דכונת הש"ך למה דמשנינן תחלה אההיא דנפל הבית דקנה והוריש גובים ופרכי' עלה והא רב ושמואל דאמרי תרווייהו מע"פ א"ג לא מן היורשים וכו' א"כ ממילא לדידן דקיי"ל מע"פ גובים מיורשים קיימא הסברא דבהוריש לא בעינן דאקני זהו כונת הש"ך וא"כ עכ"פ לשמואל לשיטתו דס"ל מע"פ א"ג מיורשים ממילא היכא דלא כתב דאקני וכן בכתובה דלא תקנו דדאקני משתעבד והוי כלא כ' דאקני אינו גובה מיורשים וא"כ ליכא לאוקמי לשמואל מתני' דלעיל בדאקני מש"ה הוצרך הר"ן לתרץ בזיכה ע"י שליח, ואף דלר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל כיון דמדינא הוא ממילא גם בכתובה מהני דאקני מ"מ הא הר"ן כ' תחלה לתרץ די"ל דלר"מ הוא דס"ל יחלוקו ואח"כ בתירץ השני בא לומר דאף אם מתניתין דלא כר"מ ניחא, והוצרך לומר בגוונא הנ"ל דזוכה ע"י שליח דאלו בדאקני לא מהני בכתובה כיון דעכשיו קיימינן שלא לאוקמי מתני' כר"מ דוקא

יא) וכיון שכן י"ל דסתמא דתוס' ס"ל כהסוברים דגם בכתובה מהני דאקני מש"ה לא הביאו ראיה ממתני' דלעיל די"ל דמיירי בנשא ונשא וקנה וכ' לכולם דאקני, אבל ר"ת ס"ל כהש"ך וליכא לאוקמי בהכי וכנ"ל, מש"ה ניחא ליה יותר בראיה ממתני' דלעיל דחזקה יותר, דאלו ממתני' י"ל דסיפא דהיו כולם יוצאות מסיום דברי ב"נ היא ומש"ה יחלוקו וכנ"ל. ולפ"ז מיושב קושיא א' דהרי"ף די"ל דהנך שיטות ס"ל בכתובה מהני דאקני ומתניתין דלעיל מיירי בנשא ונשא וקנה, ובמתני' דהכא י"ל דסיפא מסיום דברי ב"נ הוא וכיון דמאוחר שקדם וגבה גבה חלוקה עדיפא וכנ"ל. ולפ"ז מיושב ג"כ קושיא ב' דהרי"ף דהנה הר"ן כתב דשמואל דאוקי פלוגתא דב"נ ורבנן בבע"ח מאוחר שקדם וגבה היינו דת"ק ס"ל שעבודא דאורייתא וב"נ ס"ל של"ד, א"כ שמואל דפסק שעבודא לד"א פסק כב"נ דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה וממילא בב' שט"ח חלוקה עדיפא וכנ"ל וע"כ שמואל מיירי רק בשטרי מכר ושפיר פרכי' בב"ב מההיא דאלים גבר אבל לפסק הלכה דקיי"ל שעבודא דאורייתא ומה שגבה לא גבה קיי"ל דגם בשט"ח שודא עדיפא

יב) ונקוט מדברינו דהיכא דמה שגבה גבה חלוקה עדיפא דלאחר הגביה אין הגזל בידו, ומה דנקט הר"ן בטעמא דהרי"ף כיון דהשעבוד מתחיל בלילה, וביום הוי רק מע"פ ואין לו דין קדימה, ולא נקט בפשוטו דלענין מע"פ מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה מש"ה חלוקה עדיפא, היינו דהר"ן כ' היכא דיש דין קדימה לא מהני קדם המאוחר וגבה כמ"ש הר"ן להדיא בריש פרקין דבמע"פ כיון דאין בו דין קדימה מש"ה קדם המאוחר וגבה משג"ג וכדדייק