דרוש וחידוש א קס

נמי לשון הרי"ף בסוגיא, דבמטלטלין כיון דאין בו דין קדימה בע"ח מאוחר שקדם וגבה משג"ג משמע דכל היכא דיש לו דין קדימה מה שגבה לא גבה ולא הוי ע"י שגבה כמו לוקח, משום הכי הוצרך הר"ן להקדים היסוד דבמע"פ אין לו דין קדימה

יג) וכיון שכן ממילא מיושב קושית הש"ך דהא הרמ"א פסק דמע"פ מאוחר שקדם וגבה משג"ג אף דפסק מע"פ יש לו דין קדימה מ"מ משג"ג דהו"ל כלוקח, וא"כ שפיר פסק המחבר בב' שט"ח דיחלוקו, אף דפסקי' דמע"פ מוקדם למלוה בשטר מאוחר מ"מ כיון דמאוחר שקדם וגבה מהני נגד מע"פ המוקדם ואחר החלוקה לא יהיה הגזל בידו חלוקה עדיפא והוא נכון מאד בעזה"י ודוק היטב

יד) ומעתה נבא ליישב הקושיא באות ג', דהנה (בסי' קיא ס"א בהגה"ה) דאף אם כתב לו דאקני יכול לחזור בו כ"ז שלא קנה ויש חולקים ובש"ך (סק"ב) הכריע כדיעה הא' דאל"כ שט"ח המאוחרים דכשרים בכ' לו דאקני ניחוש שמא חזר בו קודם שקנה, ובתומים סתר זה דא"כ עדיין תקשי לפי האי בעיא דלוה ולוה וקנה לבתרא משתעבד דעל כרחך ס"ל דיכול לחזור, ותיקשי ממאוחרים כשרים אע"כ דלא חיישינן לשמא חזר, ולענ"ד אי מהא לא אריא אך מטעם אחר מוכרחים לומר דל"ח לשמא חזר, דהנה בלא"ה ק"ל לפי הצד דלבתרא משתעבד ישאר קושית הש"ס מהברייתא דהשביחה ובא בע"ח דהיאך נוטל הא לבתרא דהוא הלוקח משתעבד, ולכאורה י"ל כיון דהטעם דלבתרא משתעבד דבמה ששיעבד דאקני לבתרא חזר מהראשון וזה ל"ש בשבח דהא בשעה שמכר לו ושיעבד לו דאקני כתב לו ואנא איקום ואשפי וכו' ושבחיהון, הרי דעדיין רוצה דהבע"ח יטול השבח ומוכח דלא חזר ממנו, אמנם אין זה מספיק לשיטת הרמב"ן והרשב"א שהובאו בשיטה מקובצת בב"מ, דהא דלא פשט הש"ס דדאקני משתעבד ממימרא דשמואל דבע"ח גובה השבח די"ל דמיירי בשבח שבגוף הקרקע דהוי כקרקע ממש ואינו בכלל דאקני אבל מהברייתא פריך שפיר דקתני והשביחה דלשון זה משמע גם בבנה וכדומה, וא"כ עדיין ישאר קושי' הנ"ל לפי הצד דלבתרא משתעבד אמאי בע"ח גובה השבח שאינו מגוף הקרקע נימא דלבתרא שהוא הלוקח משתעבד ואי מדכ' לו ושבחיהון הא מזה ליכא ראיה דהא הוצרך לכתבו משום שבח שבגוף הקרקע ונהי דאנן אמרי' כיון דסוף סוף לא יפסיד הלוקח ויחזור על המוכר כיון דכ' ליה ושבחיהון ממילא גובה את השבח שאינו מגוף הקרקע, מ"מ זהו אם מדינא משתעבד לו אבל עדיין נימא דלבתרא משתעבד וחזר מהראשון ומה דכ' ושבחיהון היינו לשבח דמגוף הקרקע

טו) והנלע"ד בהקדם דברי הנ"י פרק איזהו נשך (דף ק ע"א) הביא דעת הרשב"א דבדאקני יכול לחזור בו קודם שקנה כמו דלר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל יכול לחזור קודם שבא לעולם ה"נ לדידן דקיי"ל כרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל, אמרי' הכי בשעבוד דאקני דיכול לחזור קודם שקנה דלא חשיב שעבוד לרבנן יותר ממכר דאקני לר"מ וא"כ אפי' נימא דלר"מ חשיב טפי שעבוד דאקני וא"י לחזור אין הדין כן לרבנן אלא דיכול לחזור כמו לר"מ בפירות דקל, ועוד יש ראיה מדמסקינן בלוה ולוה וקנה דיחלוקו ואם איתא דא"י לחזור בו הוה לן לומר דלקמא משתעבד עכ"ל, ונראה אף דכ' הנ"י דלר"מ י"ל דא"י לחזור מ"מ אין זה מוכרח דהא ר"ה דסבירא ליה כר"מ ואפ"ה סבר דלוה ולוה דיחלוקו ומוכח דס"ל דבשעבוד דאקני יכול לחזור דלא אלים ממכר דאל"כ יהי' הדין דלקמא משתעבד כמ"ש הנ"י בראיה הב' אע"כ ס"ל דאפי' לר"מ בשעבוד דאקני יכול לחזור קודם שקנה, ומעתה י"ל דלהצד דלבתרא משתעבד ליכא קושיא מההיא דמאוחרי' כשרים די"ל באמת דס"ל דלר"מ נחית דרגא. ובדאקני א"י לחזור כמו שצידד הנ"י הנ"ל דלקמא משתעבד. אבל למה דקיי"ל כרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל דהדין דבשעבוד יכול לחזור קוד' שקנ' מש"ה לבתרא משתעבד וא"כ י"ל דהך דמאוחרים כשרים וכן ברייתא דהשביחה אתיא כר"מ ולקמא משתעבד. אבל ר"ה דאמר יחלוקו אף דס"ל כר"מ בדבר שלא בא לעולם שפיר פרכי' חצי שבח מיבעי ליה ונכון בעזה"י

טז) אמנם לענ"ד מטעם אחר אין קיום לדברי הש"ך הנ"ל דנלענ"ד דע"כ לא אמרינן די"ל דלר"מ אלים שעבוד דא"י לחזור אלא לפי האמת דדאקני גם לרבנן משתעבד דאלים שעבוד ממכר ה"נ לר"מ אלים שעבוד דא"י לחזור אבל לפי האיבעיא דאקני קנה ומכר מהו לר"מ לא תבעי' לך, בזה ודאי כיון דדאקני לא משתעבד לרבנן ולא אלים שעבוד ממכר ה"נ לר"מ לא אלים ויכול לחזור כמו במכר (ומה דכתב תוס' דאף דאקני קנה ומכר לא עבידי דאתי מ"מ בשעבוד מהני משמע דגם לפי צד זה דלר"מ אלים שעבוד ממכר. לענ"ד דברי התוס' תמוהים ולא זכיתי להבין דמאי שייאטיי' דלא עבידי דאתי בזה הא כיון דלקנות לחוד הוי עבידי דאתי דהא שדה לכשאקחנה קנויה לך מהני לר' מאיר אלא דלקנות ולמכור לא עבידי דאתי ובזה אטו צריכים אנו למעשה דימכור לענין חלות שעבוד דאקני ואנן אמרינן רק דמשעבד ליה דאקני וממילא אם מכר אח"כ גובה ממנו ואם לא ימכור פשיטא דגובה ממנו ואיך שייך לומר בזה ל"ע דאתי וצ"ע) וכיון שכן יקשה לתחלת הסוגיא ת"ש המאוחרים כשרים כו' ה"מ ר"מ מ"מ כיון דקיימינן עתה לרבנן דאקני לא משתעבד דלא אלים שעבוד ממכר ממילא גם לר"מ לא אלים ויכול לחזור, וניחוש שמא חזר בו אע"כ דלא חיישי' לחזור בו

וביסוד דבריו אלו מיושב לי קושי' התוס' בב"ב (דף מד ע"ב) ד"ה כגון שלקח. הו"מ למפרך אפילו בית ושדה נמי, וכ"כ הרמב"ן וקושייתם עצומה מאוד, ולפי הנ"ל ניחא, דהנה הרמב"ן בב"ב הקשה במה דמשני שלא היה לו ארעא מעולם למאי צריך כ"כ לימא דלא הי' לו ארעא. משעה שקנה המטלטלין עד שמכרן. ותירץ דמזה מוכח דאם כ' לו מטלטלי אג"ק דאקני וקנה קרקע ומכרו ואח"כ קנה מטלטלי' ומכרן דגבי מינייהו. דאע"ג דהשיעבוד מעידן דקנה חייל ולא מקמי הכי כדאמרינן בלוה ולוה וקנה. מיהו מעיקרא ג"כ משתעבד, וכן בדין דהרי אם שיעבד לו דאקני א"י לחזור מקודם שקנה אלא דמההיא שעתא חל שעבודי' ולא דמי' לזביני' דאמרינן עד שלא בא לעולם דיכול לחזור עכ"ל, והנה כבר כתבנו דהא דדאקני א"י לחזור ולהרמב"ן אף לרבנן דר"מ הכי הוא היינו הכל לפי דאלמוהו להשעבוד אבל לפי הצד דלרבנן דדאקני אינו משתעבד דלא אלמוהו ממילא גם לר"מ יכול לחזור כמו במכר. ולפ"ז ניחא דהכי אמרינן כגון שלקח ומכר לאלתר והא דבבית אינו מעיד היינו דאתי כר"מ ודאקני משתעבד וחיישינן שמא אמר לו דאקני ולא חזר קודם שקנה אבל בפרה וטלית מעיד כיון דבעי' אג"ק. בפשוטו י"ל דמיירי דידענא דלא היה לו קרקע מעידנא דקנה אותם ועד אחר שמכרן. ואף דאפשר דהיה לו קרקע מקודם מ"מ כיון דהשעבוד מתחיל רק מעידן דקנה המטלטלין ואם אין לו קרקע לא חל השעבוד דאג"ק, ולזה אמרי' ש"מ דאקני קנה ומכר לא משתעבד היינו לרבנן דלא אלים שעבוד ממכר ממילא לר"מ יכול לחזור דבזה שפיר יש לומר דהברייתא פרה וטלית כר"מ ובבית חיישינן דשיעבד דאקני ולא חזר, ובפרה וטלית ידעינן דלא היה לו ארעא מעידן דקנה אותם עד אחר שמכרן, אבל אי דאקני משתעבד גם לרבנן דר"מ דאלים שעבודא ממילא א"י לחזור קודם שקנה לכ"ע. א"כ מה בכך דלא היה לי ארעא בזמן שקנה המטלטלין ומכרן מ"מ כיון דא"י לחזור ומתחיל השעבוד מיד ונתקיים שעבוד דאג"ק אף דמכר הקרקע קודם שקנה המטלטלין וכמ"ש הרמב"ן. ומשני דבעי' באמת דידוע שלא הי' לי ארעא מעולם ודוק היטב כי נכון מאד בעזה"י:

עוד נראה לי אף להסוברים לאמת דבדאקני יכול לחזור ומ"מ כ"ז שלא חזר חל למפרע השעבוד ממטלטלין אג"ק אף אם בעידן דקנה המטלטלין אשתדף הקרקע. מ"מ יש ליישב הסוגיא בפשוטו. דהכי אמרי' ש"מ דדאקני לא משעבד וא"כ י"ל דלקח ומכר לאלתר לא לאלתר ומיד ממש וידעינן דלא הלוה לו בנתיים אלא דהיה זמן מועט בין הלקיחה למכירה דאפשר לידע דבזמן ההוא לא היה לו קרקע ומש"ה בבית ושדה א"י להעיד דשמא לוה בין הלקיחה למכירה אבל אי דאקני משתעבד דלמא מקודם היה לו קרקע ושעבד לו מטלטלי אג"ק ומשני דידעינן דלא הו"ל ארעא מעולם. והוא נכון מאד בפשוטו עד שלא ידעתי למה מיאנו תוס' והרמב"ן בזה, (ואולם קשה לשיטה זו דיכול לחזור למאי צריך לשנוי' דלא הו"ל ארעא מעולם דהוא ק' המציאות לוקי בפשיטות דידעינן דבין הלקיחה והמכירה לא היה לו קרקע אבל היה זמן ללות לו וקודם שלקח המטלטלין אמר בפני עדים מכל שעבודי דדאקני דשיעבד לאחרים ובבית ושדה אינו מעיד דשמא לוה בנתיים וצ"ע). ומה דלא ניחא ליה להרמב"ן בזה. נ"ל דלשיטתו אזיל שכ' הרשב"א בשמו במסכת קדושין (דף ג' ע"ב) דלר"מ במכר מעכשיו דשלב"ל א"י לחזור בו קודם שבא לעולם וא"כ אף אם לס"ד אתיא