דרוש וחידוש א קנח

אחריות אינו גובה מבנ"ח, אע"כ דס"ל גם לר"א עבחז"ל ושפיר יש לומר דס"ל ג"כ דלאקרי וכתב לא חיישינן מש"ה ממילא מוכח דמתני' באין חייב מודה ומוכח דס"ל לר"מ דשטר שאין בו אחריות א"ג מבנ"ח והוא נכון מאד בעזה"י. ובאמת בדברי הרמב"ן א"צ לכ"ז כיון דאזיל ונחית ליישב דברי הרי"ף כיון דהרי"ף ס"ל דלר"א אף ע"מ כרתי ממילא גם לר"א שייך עבחז"ל כמו לר"מ דהא גם ע"ח כרתי ומש"ה בנמסר למחר שניהם זכו למפרע מעידן חתימה מכח ע"ח כרתי ורק בנמסרו ביומן קנו שניהם כאחד כיון דע"ח אין כורתים לשעתן הוי כאין עליו עדים כלל, והא דלא תליא דלא מסר בעדים וממילא בנמסרו ביומן קנו שניהם כא' כמו לר"מ יעויין בהרמב"ן במלחמות דכ' לתרץ דתליא דהיה ע"מ בכדי שיכול לייפות כחו של זה מזה, עוד תירץ דהודאת בע"ד הוי כמו ע"מ והנה בדבריו בס' הזכות הנ"ל ע"כ לא קאי לסברתו הא' שבמלחמות הנ"ל דא"כ למאי הוצרך לומר דתליא דנמסרו ביומן דלא מקדים אינש הא בפשוטו ניחא דתליא דנמסרו ביומן כדי שיכול לייפות כחו של זה מזה אע"כ דקיי"ל כאידך טעמא דהודאת בע"ד הוי כע"מ. ומזה תמוהים לי דברי הר"ן סוף גיטין דהביא דברי הרמב"ן בס' הזכות הנ"ל והקשה עליו דאין הכרח דשמואל ס"ל עבחז"ל דמה דלא מוקי למתני' בחייב מודה י"ל דסתמא קתני דלא יחזיר אף בשטרי הקנאה וא"כ נהי דבאמת ס"ל שמואל כר"א דע"מ כרתי מ"מ מנ"ל לסוגיין דטעמא דשמואל דאמר שודא בהכי דלמא גם אם הי' סבר כר"מ היה ס"ל דאמרי' שודא משום דלא אמרי' עבחז"ל ונ"מ אפי' היכא דידעינן דלא היה אדם שם ולא היה ע"מ מ"מ ס"ל דאמרי' שודא, ובעניי תמוה לי דהר"ן סותר עצמו לדבריו פ"ק דגיטין דף קמד ע"א) דמסיק דאנן טענינן ליתמי מזויף והא דפרכי' אי באין חייב מודה באין בו אחריות נכסים אמאי יחזיר מבנ"ח מיגבי גבי, הא בלא קיום ממילא לא יגבה וע"י קיום באמת ראוי לגבות היינו דע"י קיום נמי א"י לגבות דאנן טענינן דלמא כתב ללות ולא לוה אע"ג דאיהו לא טעין הכי אלא מזויף מלתא דלא רמיא הוא וכו' עיי"ש היטב, וכיון שכן איך אפשר לומר דשמואל ניחא ליה לאוקמי מתני' אף בשטרי הקנאה א"כ גם באין חייב מודה יקשה אמאי ביש בו אחריות לא יחזיר הא בלא קיום ממילא לא יגבה מלקוחות ובקיום הא חזינן דלאו מזייף, ובזה ל"ש דאנן טענינן שמא כתב ללות דהא בהקנאה ל"ש כן אע"כ דמיירי בלא הקנאה וצע"ג, ואולי י"ל דהר"ן הקשה רק על הרי"ף לשיטתו דגם בהקנאה בעי' מטא לידיה והארכתי בזה בעזה"י, אך עכ"ז הא א"א להכחיש מימרא דשמואל דמצא שטר הקנאה יחזיר ונהי דהקשו מזו על הרי"ף דמוכח דהקנאה ל"צ להיות מטא לידיה מ"מ הדין אמת דשטר הקנאה יחזיר לשמואל, א"כ א"א לאוקמי בהקנאה דהא לגבי חששא דלא לוה מחזירין שטר הקנאה, ולפי הנ"ל הא דברי הרמב"ן אלו בס' הזכות סובבים לפי הצד שכ' במלחמות דהודאת בע"ד כע"מ דמי וא"כ ליכא נ"מ בהא דגם אלו ידעינן דלא היה שם שום אדם ולא היה ע"מ לא זכו שניהם כא' דהא מוכח כן מדלא תליא דלא היה ע"מ ודברי הר"ן אלו שייכים רק לטעמא הא' דהרמב"ן דלא תלי' מסר דלא בעדי' דתלי' יותר דהיה ע"מ בכדי ליפות זה מזה מש"ה שפיר כ' הר"ן דהיכא דידעי' דלא היו ע"מ זוכים שניהם כא' אבל באמת דברי הרמב"ן בס' הזכות ע"כ לא אזלי בהך טעמא מדלא כתב בקיצור דתלינן דנמסרו ביומן כדי ליפות זה מזה וצלע"ג, ואך מ"מ לטעמא א' דהרמב"ן דתלי' דהיה ע"מ משום דרצה ליפות זה מזה אין מספיקין דברי הזכות בישוב דברי הרי"ף מכח קושית הר"ן הנ"ל

ב) שיטות הפוסקים שהביא הרי"ף בהכותב דבב' שט"ח ג"כ אמרי' שודא עדיף והרי"ף הקשה ג' קושיות, הא' ממתני' דקתני היו כולם יוצאים בשעה א' חולקים בשוה ואי דאתי כר"מ הו"ל לדקדק כן בסוגיא כדדייק כן מברייתא דב' שטרות, הב' דכי פרכי' בב"ב עלה דהאי ארבא ומ"ש מב' שטרות הו"ל לשנוי' דב' שטרות מיירי בשט"ח והוי דררא דממונא, ג' כיון דשעבוד שניהם שוים מסוף היום הדין דיחלוקו כמי בלוה ולוה וקנה, וביאר הר"ן הכונה דאין הקול יוצא רק משעה שמוכח מתוך השטר דהיינו מסוף היום ומקודם בו ביום הוי כמע"פ ואפי' זה קודם לז' מ"מ במע"פ אין בו דין קדימה, והא דהוצרך הר"ן לזה אף דבלא"ה ס"ל להרי"ף והסכי' עמו הר"ן בר"פ מי שהי' נשוי דמלו' בשטר מאוחר קודם למע"פ מוקדם א"כ ממילא הדין דיחלוקו לגבי הקדימה זה מזה בו ביום דהוי כמע"פ כח שניהם מסוף היום עדיף, דהוי מלוה בשטר מאוחר, ולגבי מלוה בשטר שניהם שוין דמתחיל משעה שמוכח מתוכו דהיינו מסוף היום, צ"ל דס"ל להר"ן דהא בהא תלי' דאלו היה למע"פ דין קדימה והיה עליו שם שעבוד היה קודם גם למלוה בשטר מאוחר אלא כיון דאין דין קדימה למע"פ דאין עליו שם שעבוד רק בתורת מיניה מש"ה מלוה בשטר מאוחר עדיף דלזה יש שעבוד ולזה אין שעבוד, והנה קושיא הב' בפשוטו יש ליישב דשמואל סתם קאמר דשודא עדיפא ומשמע דאפי' בשטרי מכר ומתנה וכ"כ הר"ן. ועל קושיא הג' בפשוטו י"ל דהנך פוסקים ס"ל דהשעבוד מתחיל מיד ולא בעי משעה שמוכח מתוכו. או דס"ל דמע"פ יש לו קדימה ומוקדם אפי' למלוה בשטר מאוחר אבל הקושיא ראשונה חזקה לכאורה, והר"ן תירץ דסתם מתני' ר"מ, ונראה כונתו דמש"ה לא דייקי' על שמואל ממתני' דידע המקשן די"ל הא מני ר"מ כיון דממילא סתם מתני' ר"מ היא לזה דייק מהברייתא, גם בפשוטו י"ל דידע המקשן די"ל ה"מ ר"מ וממה דדייק מהברייתא היינו דסובב על אידך הקושיא אי ר"מ אימא סיפא ודוחק

ג) דברי הרי"ף הנ"ל בקושיא הג', בעצמן תמוהים לי לכאורה דממנ"פ אי ס"ל כן בהחלט מסברא דשעבוד אינו מתחיל רק מסוף היום ושהדין דאין קדימה למע"פ. למאי צריך לראיי' ולדמות ללוה ולוה וקנה הא פשיטא כיון דשעבוד שניהם מתחיל בשוה דהדין דיחלוקו, ואי דזה בעצמו דהשעבוד מתחיל בסוף היום לא פסיקא ליה להרי"ף כ"כ. עדיין ליכא ראיה מלוה ולוה וקנה דשם בודאי אין השעבוד מתחיל רק משעה שקנה ויד שניהם שוים בו

ד) קושית תוס' ד"ה כגון שנמצאת. לפירש"י אמאי אינה נוטלת הקרקע דברירא שהיא שלו, היינו אף אם לא נודע בבירור שהיא גזולה רק דיש עליה ערעור מ"מ יותר לה ליטול הקרקע דברירא שהיא שלו בלי עירעור

ה) קושית התוס' לפירש"י דלשמואל לכ"ע לית להו דאביי קשישא נהי דמתני' דגיטין י"ל דמיירי בקטנים דאלמנה גובה משום מזוני מ"מ כי היכי דלא תקשי על מתני' דגיטין הא כבר תני כן במתניתין דהכותב וע"כ צ"ל דמתניתין דהכותב מיירי בגרושה, ולשמואל הא לא משכחת דגובים מקטנים, וגדולים ל"צ שבועה

ו) ונלענ"ד דהנה בש"ך (סי' קד ס"ק יז) הקשה על פסקא דהש"ע דב' שט"ח היוצאים ביום אחד דיחלוקו דהתינח להסוברי' דאין הקדימה למע"פ וכמ"ש הר"ן אבל לפסקא דהש"ע שם (סעי' י) דמע"פ קודם למלוה בשטר מאוחר י"ל בזה שודא והניח בצ"ע. ובאמת נפלאתי דאין בזה סרך קושיא די"ל דאנן לא מטעמא דידן אתינן עלה אלא מטעמא שכ' התוס' בשם ר"ת כיון דשניהם אמת חשו חז"ל לנעילת דלת. גם י"ל דהרי חזינן בדברי הרי"ף הנ"ל בקושייתו השניה דס"ל בפשיטות דשטרי הלוואות מקרי דררא דממונא. ומה דלא סתר הרי"ף בפשוטו כיון דהוי דררא דממונא חלוקה עדיפא משודא כדאמרי' בההיא דמחליף, צ"ל משום די"ל דזהו רק לענין אלים גבר אבל מ"מ י"ל שודא, והא דלא אמרי' במחליף שודא היינו דשודא הוא אומד הדיין דל"ש כן במחליף וכמ"ש הרמב"ם, א"כ י"ל דס"ל להמחבר כיון דעכ"פ להסוברים דשודא היינו למי שירצה הדיין מוכרח מההי' דמחליף דבדררא דממונא חלוקה עדיפא משודא. ה"נ י"ל אף לדידן דשודא היינו אומד כדפסקינן (בסימן ר"מ) מ"מ בזה היסוד לא פליגי עלייהו דבדררא דממונא לא אמרי' שודא

ז) ובלא"ה צ"ל כן לענ"ד. דבאמת קשה לי לשיטת הר"ן בדעת הרי"ף דלא הוי מלוה בשטר עד שעה דמוכח מתוכו יקשה ממ"ש הרי"ף בשמעתין בעובדא דב' שטרות חד כ' בניסן סתמא וכו' והנחתי לך מקום לגבות ממנו, מלשון זה מוכח דס"ל דמיירי בשטרי הלוואות כמ"ש הר"ן, והאיך שייך הנחתי לך, הא אף אם בר חד בניסן מ"מ לא הוי מלוה בשטר עד שעה שמוכח דהיינו עד סוף ניסן דמוכח מתוכו ומקודם הו"ל מע"פ וממילא הך דה' בניסן הוי לגבי מלוה בשטר מאוחר דקודם למלוה ע"פ מוקדם לשיטת הרי"ף, וזה תמוה מאוד, ובהכרח צ"ל דמיירי בשטרי הקנאה דמשעת הקנין הוי מלוה בשטר. אמנם זה מספיק בפשט הסוגיא אבל לא יתכן לומר כן בפסקא דהש"ע (סי' מג סעיף כ) דכל כי האי הו"ל לפרושי דמיירי בשטרי הקנאה דוקא אע"כ דמיירי גם בלא