דרוש וחידוש א קכה

דבריהם דס"ל להר"י דבתחב חבירו לרצונו לתוך בית בליעתו ממש פטור לגמרי, דמזיק לא הוי דהוא לא עשה כלום, רק הניח חבירו להזיקו ולתוחבו בבית בליעתו, ומטעם נהנה אינו חייב כיון דמקודם שנהנה אבוד מכל העולם וצ"ל הא דבאמת אינו חייב מטעם קנין פה, היינו כיון דתחב בכוש או ביד חבירו ומוכנס לאויר פיו בכה"ג לא הוי קנין כיון דמחובר לדבר אחר שמחוץ לפיו ואינו מונח בפיו רק באויר פיו ובאמת בתחב בעצמו ותפס המאכל בקצהו ושאר המאכל חוץ לידו והכניסו לפיו עד בית בליעתו בזה הוי פיו קנין כיון דאינו מחובר לדבר אחר, אף דמדין ידו לא קנה במה שמחוץ לידו, דאל"כ לא משכחת דצריך הגבהה מ"מ כה"ג פיו קונה כיון דכולו לתוך פיו ואינו מחובר לדבר אחר שמחוץ לגופו ומה"ט מוכרח הר"י לדחוק לפרש דאיבעי גחין, היינו אלו היה המאכל בראש הקנה והיה שותה עד בית בליעתו ולא פירש כפשוטו דגחן פיו עד למטה ואוחז בידו בקצה המאכל ומגביהו בפחות מטפח ונותנו לפיו למקום בית בליעתו וליכא קנין יד ולא קנין הגבהה, א"ו נראה דכה"ג הוי פיו קנין) ואם תחב חבירו עד דיכול לאהדורי ע"י הדחק וממאיס שאינו שוה פרוטה אינו חייב מדין מזיק כיון דלא עשה כלום, אבל מ"מ כיון דאינו אבוד מכל העולם דהא אפשר לאהדורי אם בלעו חייב לשלם מדין נהנה כיון דחסר לחבריה עכ"פ חצי פרוטה מקרי זה נהנה וזה חסר, ודעת הריצב"א דגם בכה"ג בתחב חבירו בכוש לפיו עד בית בליעתו אם היה ברצונו פיו קונה וחייב (ובההיא דגחין ואכל נ"ל דהריצב"א לא חש לקושיית תוס' דאף דפה הוי קנין מ"מ עתה שהגביה החלב ואכלו ועשה ב' קנינים קנין הגבהה וקנין פיו אמרינן דחיוב מיתה מתחיל מתחילת קנין דפיו דא"א לאכילה בלא הגבהה, אבל מ"מ קנין הגבהה שעשה מקודם לזה זהו א"צ לאכילה, כיון דאפשר לאכילה ע"י דגחין ולא הותחל עוד החיוב מיתה) ואם תחב לו באונס עד מקום דיכול לאהדורי ונמאס עד דאין בו ש"פ דחינו חייב מטעם קנין, מ"מ בבלעו חייב משום נהנה דלדידיה ש"פ, ומקרי זה חסר כיון דמ"מ חסרו בפחות מש"פ, אף דהריצב"א מוקי לה באוכלין דלא מאיסי, דמ"מ מקרי באים כאחד, כיון דחיוב ממון אינו מתחיל רק מעידנא דהמאכל בא בבית בליעתו, והיה יכול להדר והחיוב מיתה בא מיד אח"כ בגמר אכילתו הוי כמו באים כאחד, ומ"מ נראה לענ"ד דהריצב"א מודה לדינא דאף במאיסי ואינו ש"פ חייב משום זה נהנה וזה חסר, דהכי משמע לשון הריצב"א שכתב דמיירי אפילו באוכלין דלא מאיסי משמע דמצי איירי גם במאיסי, גם מוכח כן משנויא דר"פ בתחב משקין וא"כ מיירי בתחב סתם שלא עד מקום בית הבליעה וכיון דרחוק ממקום הבליעה לא הוי מיתה וממון באין כאחד, (זולת דנימא כיון דבקל ובלי לעיסה בולעו הוי ג"כ בסמוך לו ומקרי בב"א) וע"כ הטעם דפטור דמשקין מאיסי ואין בו ש"פ ואינו חייב על קנין פיו ואעפ"כ חייב משום נהנה אלא ודאי דהריצב"א ג"כ ס"ל ליסוד דהרר"י דע"י דחסר לחבירו קצת בפחות מש"פ מקרי זה נהנה וזה חסר אלא דחידש דאף דלא מאיסי פטור משום קלב"מ דמקרי מיתה וממון באין כאחד, כיון דהמיתה בא מיד בסמוך לו

ומ"ם צריך ביאור דמי הכריח להריצב"א להמציא זה ולדמותו לאיסור ב"א דבלא הכרח בודאי קשה הדמיון לההיא דיבמות

ח) ונלע"ד דהריצב"א לפי שיטתו דפה הוי קנין ממילא מוכח הך סברא למה דמבואר רפ"ה דמעילה דבדבר שאין בו פגם אם נהנה בשוה פרוטה מעל, אבל בדבר שיש בו פגם לא מעל עד שיפגום שוה פרוטה ויהנה ש"פ, ועיין בתוס' שם דהיסוד דודאי בזוכה ע"י קנין להחזיק לעצמו או נתן לחבירו מעל דהוי שינוי רשות ופגם בכולו אלא דבשימוש בלא קנין בזה יש החילוק דבדבר שיש בו פגם לא מעל עד שיפגום ש"פ ויהנה שוה פרוטה, והנה בההיא דחמץ של הקדש לכאורה ג"כ קשה כיון דאגבהה מיד מעל. וע"כ דמיירי ג"כ בתחב חבירו, והיינו שחבירו היה מזיד דלא נתחלל הקדש על ידו ולא נפיק לחולין, דאף כיון דלא אהדר הוי מזיק, מ"מ עדיין לא מעל עד שיבלע ויהנה, ואולם לשיטת הריצב"א דפה הוי קנין בזה קשה בגחין ואכיל או שחבירו תחבו לפיו ברצונו מיד כשבא לפיו מעל בקנין פה, ואי דתחב לו חבירו לאנסו עד דמצי לאהדורי ע"י הדחק, עדיין קשה בממנ"פ אי ממאס עד דאין בו ש"פ ולא מעל אז בקנין פה גם בבליעתו לא מעל דהא לא פגם בש"פ דאף אם היה מהדר לא היה ש"פ דדוקא בהדיוט חייב משום נהנה כיון דחבירו חסר מעט אבל במעילה דליכא משום ההנאה לחוד רק ע"י פגם בש"פ והא הכא ליכא פגם ש"פ אע"כ דמשכחת בלא ממאיס, ובאמת חל אז מעילה בעידן דיכול לאהדורי ולא אהדר דהוי קנין פה ומ"מ אמרינן ביה קלב"מ כיון דבליעתו מיד אח"כ הוי כמו בב"א ומוכח היטב סברא זו דמקרי מיתה וממון באים כא' ודוק

ט) ואבאר יותר דלכאורה יש לאוקמי בפשוטו, למה דאיתא מעילה (דף יט ע"ב) נטל אבן וכו' מ"ש חבירו אמר שמואל בגזבר וכו' מבואר דהגזבר אינו מועל בנטילתו לעצמו עד שיהנה ממנו, וא"כ י"ל דהאוכל חמץ מיירי בגזבר ולא מעל עד דיהנה דהיינו בליעתו וחיוב מעילה וכרת באים כאחד

י) אולם נראה דתליא בזה, דהנה מדברי תוס' קידושין (דף נה וכן בב"מ דף צוו נראה דס"ל דטעמא דגזבר לא מעל עד שיהנה דמעילה תלי רק במה שמתכוין להוציא מרשות לרשות כגון דסבר שהוא חולין של חבירו דרוצה להחזיק לעצמו ולהוציא מרשות חבירו לרשות עצמו או להשתמש בו דהוי שולח יד, וכן בסובר שהוא שלו ונותן לחבירו דמוציא מרשותא דידיה לרשות האחר, אבל היכא דאינו רוצה להוציא מרשות לרשות אינו מועל בנטילתו עד שיהנה, וכגון דראובן סבר דהוא ממונו של שמעון ונתנו לשמעון לא מעל, מש"ה בגזבר דסובר דהוא של חולין ומעות דידיה הוא ונוטלו לעצמו אין דעתו להוציאו מרשות לרשות מש"ה לא מעל עד שיהנה, אבל נ"ל דתוס' במעילה לא סברי הכי ממה דכתבו בסוגיא הנ"ל (ד"ה נטל אבן) לפי שאינו מוציא מרשות הקדש בנטילתו שכל זמן שהיא ברשות הגזבר הרי היא ברשות הקדש עיי"ש, משמע דדוקא בגזבר לפי דזהו מקום הנחת הקדש וכל היכא דאיתא ברשות גזבר הוי ברשות הקדש ולא יצא מרשות הקדש לרשות אחר, אבל אם היה ההקדש ביד אחר והיה סבור שהוא שלו ונטלו לעצמו מעל, וביותר נ"ל לדייק ממ"ש תוס' מעילה (דף כא ד"ה הבא לי מן החלון) פי' לכשיוציא בעה"ב שהוא מסתמא הגזבר, כוונתם מדקאמר בעה"ב ולא קאמר המשלח משמע דהחלון והדלוסקמא הם בבית המשלח ומש"ה קורא אותו בעה"ב ממילא מסתמא הוא הגזבר דמסתמא מונח מעות ההקדש בבית הגזבר, ובזה יקשה איך תלי הדבר שהבעה"ב הוא הגזבר הא ממנ"פ אם השליח חשב שהמעות חולין והם של בעה"ב הזה אף אם הוא אינו גזבר במה השליח מעל, הא לא רצה להוציא המעות מרשות לרשות רק ליתן לזה את שלו, ואם השליח חשב שהמעות של איש אחר אף אם הבעה"ב הגזבר הא מ"מ השליח חשב להוציא מרשות אחר לרשות הבעה"ב והו"ל לתוס' לקבוע דבריהם על הרישא דבעשה שליחותו הבעה"ב מעל, דאם הוא הגזבר לא מעל עד שיוציא, וגם בזה מה לי אם הוא הגזבר כיון דהמעות שבחלון היה בביתו והיה סבור שהוא שלו אינו מועל ולא תלי כלל בגזבר, ומה דאמרינן באבנים המסורות לגזבר היינו דמכח זה מונחים אצלו והיה סבור שהוא שלו לאפוקי אם היו מונחים ביד אחר והיה נוטלו דהיה רוצה ליטלו ולהחזיק בשל אחר, אבל לא תלי בגזבר או לא (וכמ"ש להדיא המ"ל פ"ו ממעילה) א"כ מה זה דדייקו תוס' שהוא מסתמא גזבר, והיינו ע"כ כיון דמונחים אצלו מסתמא הוא גזבר, ומה צריך לזה, הא בלא"ה כיון דמונחים אצלו והוא סבור שהוא שלו לא למעול, ע"כ דתוס' במעילה ס"ל דגזבר דוקא דבנטילתו אינו מוציאו מרשות הקדש, דרשותו הוא רשות הקדש (וכמו שהוציא המ"ל שם מדברי תוס' פרק השואל). וכיון שכן י"ל דהריצב"א ס"ל כדברי תוס' מעילה הנ"ל דתליא הכל בגזבר דרשותו הוא רשות הקדש, וכן נראה מדברי הר"ן נדרים (דף לד ע"ב) וא"כ י"ל דזהו רק בגזבר שנטלו וטלטלו ממקום למקום דשייך לומר דג"ז מקומו דהקדש ובכ"מ שמונח בביתו מקומו דהקדש הוא, אבל אם הוא בפיו ובפרט במקום דא"א לאהדורי כ"א ע"י הדחק ל"ש לומר דבמקום זה הוא מקום הראוי שיהא מונח ההקדש, דודאי אין ראוי להגזבר להניח ההקדש במקום הזה ושפיר יקשה כנ"ל, דהא כבר מעל קודם בליעתו אע"כ דמ"מ מקרי מיתה ותשלומין כאחד

יא) וביותר י"ל ברחבה, דלו יהא דיש לפקפק דגם בפיו הוי רשות הקדש מ"מ עכ"פ בהגיע למקום בליטה שא"א עוד לאהדורי שם בודאי ל"ש דהוא מונח במקומו דהקדש, וחיוב כרת לא הוי עד דבלע, ואעפ"כ אמרינן ביה קלב"מ. ואין לסתור ראיה זו דזהו הוי כזורק חץ כיון דא"א לאכילה בלא הנחת פיו, וגם לא מצי לאהדורי, ומה דפרכינן בסוגיא דאי מצי לאהדורי היינו ללישנא ב'