דרך המלך (חוידנובסקי) פט

וכיון דאי אפשר למיפלג בדיבורו א"כ הרי אין אדם מע"ר אפי' בדבר דלא מיפסל על ידו כדמוכח מהא דאמרי' בכתובות פ"ב עדים שאמרו אמנה היו דברינו דאינם נאמנים דעולה היא וא"א מע"ר כפירש"י וכן מבואר מדברי הרמב''ם פ"ג מה' עדות ה"ז והתם בודאי לא נפסלו העדים מה דחתמו אעולה דעיקר האיסור הוא על המלוה שלא ישהה שטר אמנה בתוך ביתו והעדים רק לאו שפיר עבדי כמ"ש הר"ן שם (כתובות יט) וכן כ' הרי"ש בתשובה סי' שצו דעדים לא נפסלו מה דחתמו שטר אמנה לא לעדות ולא לשבועה דלא משמע להו לסהדי דליהוי רשיעי בהכי כיון שבעלי דבר נסכמים בה רק מ"מ כיון דעולה היא ולא מצי למיחתם עלה לא מהימני אפי' במגו דאין אדם משים עצמו רשע ועיי' בחו"מ סי' עג סמ"ע ס"ק מא ובשער משפט סי' כה דכתבו ג"כ בשם הרמב''ן ז"ל דאף היכא שאינו פוסל את עצמו לעדות אלא דאיסורא בעלמא עביד אינו נאמן לעשות עצמו רשע וכן הוא שיטת הרשב"א ז"ל כפי מה שמפרש מה דס"ל לר"מ עדים שא"צ חיתמו שקר ואל תהרוגו יהרגו ואל יחתמו שקר דהוא מטעם חסידות ואניפ"כ אינם נאמנים דא"א מע"ר וכיון דהדרי' לכללא דא"א מע''ר א"כ אינו נאמן כלל ואין שומעין לדבריהם שעשו כזאת וכזאת מעשה רשע וכ"כ הגאון רעק"א ז"ל בדו"ח כתובות יט ומש"ה לא קאמר רבא בעלתי אשתו של פלוני לרצונה הוא ואחר מצטרפין להורגה כיון דא"א ליפלוג בדיבורי' אבל לא מטעם דבכה"ג לא מצטרף משום דנאמן בשביל סיועת העד והו"ל רשע דהדעת נוטה דסיועת העד אינו מעלה ואינו מוריד כמו סיועת ע"א בקנס דלא משלם דחשיב מרשיע את עצמו כמ"ש רש"י ותוס' בב"ק דמ"א וכ"כ הרשב"א בז' שיטות וז"ל נ"ל ברור שאין משלם קנס עפי"ע ואפי' יש ע"א שמעידו דמ"מ אין מחייבו ממון על פיו ומרשיע את עצמו קרי ליה ועיי' בשטמ"ק שם. והטעם נ"ל פשוט משום דהעדאת עד אחד כמאן דליתא דמי ולא מעלה ולא מוריד דהא בידו לשבע נגד העד ופטור. ואף באופן דאינו יודע לא אמרי' בזה מתוך שאינו יכול לשבע משלם דבקנס לא אמרי' כן כמ"ש התוס' בר"פ הפרה דף מו וכ"א בשטמ"ק בשם הרא"ה ז"ל דלא אמרי' משאיל"מ אלא היכא דמודה חייב. אבל דכי מודה בי' פטור משום מחויב שבועה שאינו יכול לישבע לא מחייב וכן פסק רבינו ירוחם נ"ג סח""ב הובא בש"ך חו"מ ס' פז סעי' כו ס"ק נט. ויותר היה נראה לי דבקנס ליכא שבועה כלל לא מיבעיא שבועת העדים דתני ר"ח (ב"מ ג) מטעם שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים דזה ודאי לא שייך בקנס דהא מודה בקנס פטור אלא אפי' ע"י ע"א נמי לא לפמ"ש הרמב"ם בפ"א מה' טוען ונטען הט"ז דאם טענו שעשה לו דבר שאינו חייב עליו אלא קנס אעפ"י שכפר אין מחייבין אותו שבועת היסת. וכ"כ הב"י בחו"מ סי' פז סעי' כו הגם דכתב בשבועת היסת אבל הדעת נותנת דכש"כ שבועה דאורייתא וכדומה לזה כתב הש"ך בחו"מ סי' פז סכ"ה ס"ק נ ע"ש וכן מצאתי בחי' רשב"א בשבע שיטות ב"ק מא דכתב בהדיא אע"ג דע"א קם לשבועה כשכפר מסתברא דהכא אפי' כשכופר אינו בא לידי שבועה דאין שבועת עד אחד בכפירת בע"ד אלא במקום שאם מודה מחייב על פיו שאין השבועה אלא כדי שיודה וכאן אלו הודה פטור דמוב"ק פטור. ב"ה וב"כ אנו רואין בקנס היכא דאינו מועיל עדותו של ע"א חשוב כמרשיע את עצמו אף דע"א מסייעו והכי נמי בנ"ד כיון דאין מועיל עדותו של עד אחד להוציא מחזקתו חזקת כשרות אפי' מדרבנן כמ"ש התשב"ץ ח"ב סי' נה ומהרשיה בא''ה ורש"ל בתשובה סי' כ והברכי יוסף בחו"מ סי' לד אות לא בודאי חשיב כמרשיע את עצמו אף דע"א מסייעו דהעדאת ע"א לא מעלה ולא מוריד וכמש"ל. סו"ד האי דינא דהראב"ן ז"ל לא זכיתי להבין וקשה עלי האי דינא כיומא דדינא ואף שהסכימו לזה גדולי הראשונים ז"ל כמו שכתב הכנה"ג ומי יבא אחרי המלכים האלה אבל לאמשוכי הרמב"ם בתרייהו זה בודאי דבר שאין לו שחר וא"א לפרשו כראוי אם לא כדברי הרשב"ש ודו"ק. סימן כד ה' עדות פרק י' מה' עדות ה"א כתב הרמב"ם הרשעים פסולין לעדות מה"ת שנאמר על תשת ידך עם רשע להיות עד חמס מפי השמועה למדו אל תשת רשע עד ואפילו עד כשר שיודע בחבירו שהוא רשע