דרך המלך (חוידנובסקי) עג

הספק והרי"ט אלגזי ה' בכורות להרמב"ן פ"ג סי' מ' דאף להרמב''ם ספק ט"ע מה"ת לחומרא ולא כהפמ"ג דכ' להיפוך ע"י באו"ה סי' שד"מ במשב''ז ס"ק א ובס' ים התלמוד ב"ק דף סו) היוצא לנו מדברי מרן השג"א דשיטת הרמב"ם דהאחים שחלקו דמחזירין זל"ז ביובל מספק דילמא החליפו א"כ נ"מ רבתי לדינא בין שיטת הרא"ה והנמוק"י ובין שיטת הרמב"ן בפי' דברי הרמב"ם. באחין שחלקו והתנו זה לזה שישאר כל אחד חלקו לצמיתות דלטעמא דהרמב"ן במה שכתב הרמב"ם דאין מעשיהן מועילין אלא תחזור השדה לבעליה הוא מטעם כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני כרבא בתמורה הוא הדין באחין שחלקו והתנו בפירוש שיהא לכ"א חלקו לצמיתות נמי לא מהני מטעם דלא גרע ספק של תורה מודאי איסור דרבנן דאמרי' נמי אי עביד לא מהני כדאיתא בזבחים פרק שמיני דף ע"ג אמר רבא השתא דאמרי רבנן לא נקריב אי נקריב לא מרצי ע"ש וכ"כ הסמ"ע בחו"מ סי' רח ס"ק ג דמכתובות פ"א מוכח דאפי' באיסור דרבנן אי עביד ל"מ וכ"כ הט"ז שם אבל לשיטת החינוך והנמוק"י משום דלא מהני תנאה לפי שהוא כנגד מצות התורה באחים שחלקו שאינו אלא ספק לדעת הרמב"ם והרמב"ם לשיטתו דספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן בודאי התנאי קיים וא"צ להחזיר זה לזה ביובל דמה דאמרה תורה הארץ לא תמכר לצמיתות בודאי לא היתה כוונת התורה באחים שחלקו ודוק. סימן כ ה' מעילה נראין לי דברי הרמב''ם בפ"א מה' מעילה הלכה ג' דכתב כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן ההקדש. והקשו האחרונים דהא קי"ל דאינו לוקה ומשלם. וגם דהא הרמב"ם בעצמו כתב בה' תרומות זר האוכל תרומה בזדון לוקה ואינו משלם דכדי רשעתו אמר וכו' נ"ל לכאורה לתרץ לפי מה שפירש"י בב"מ דצ"א דקלבד"מ חיובא רמי עליה אלא שאין כח ביד ב"ד לכופו לשלם ומהני בזה תפיסה וכן כתב הראב"ד הובא בשטמ"ק בב"מ שם וכן הוא שיטת מהר"ם מרוטונבורג בתשובה תכ"ה ולפי מאי דקי"ל דיד הקדש על העליונה וכן מצינו בב"מ ד"ו באת"ל הקדישה הרי הוא כתקפה א"כ סברא לומר דהקדש כתפוס דמי והנתה"מ סי' א' ס"ק ה' הביא בשם רש"ל היכא דמהני תפיסה אם תפס וחזר המזיק ותפס מהניזק חייב להחזיר מדינא א"כ שפיר קאמר רבינו גבי מעילה כיון דהוא הקדש והוי כתפס שוב חייב מדינא לשלם לכן לוקה ומשלם מה שאין כן גבי תרומה דהתשלומין הן לכהן מש"ה ס"ל דפטור מטעם קלבד"מ כיון דלא תפס עדיין. אבל שוב ראיתי דזה ליתא לפי מה שכתב הש"ך בחו"מ סי' כח בשם רש"ל דאפי' לפירש"י והאו"ז דמהני תפיסה בקלבד"מ היינו דוקא היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג וכו' אבל היכא דעבדינן החומרא פטור אף בד"ש ולא מהני תפיסה וכ"כ הקצוה"ח שם דדברי הש"ך בשם רש"ל מוכרחין והביא ראיה מהא דרבא איגנבי' ליה דיכרי במחתרת (סנהררין מ"ב) וכו' והתוס' הקשו שם כיון דחיוב לצי"ש אמאי לא קיבל ותי' דהחזרה היה בטעות וקשה דהא לא גרע מתפס א"ו היכא דעבדי' החומרא לא מהני תפיסה והבא במחתרת עבדינן ליה החומרא דאין לו דמים אע"ג דניצל ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח ע"ש א"כ לפי זה הקושיא על הרמב"ם במק"ע למה פסק המועל בזדון לוקה ומשלם דהא היכא דעבדי' החומרא לא מהני תפיסה משום דפטור אף בדיני שמים שוב מצאתי בס' חכמת שלמה על חו"מ להגאון מהרש"ק ז"ל דהקשה ג"כ על הרמב"ם כנ"ל ותי' דהקדש הוי כתפוס והרמב"ם יסבור בקלבד"מ אף דעבדינן החומרא מהני תפיסה. אבל לדעתי הנמוכה יש להשיב ע"ז מהא דאמרי' בפסחים כ"ט האוכל חמץ של הקדש מעל וי"א