דרך המלך (חוידנובסקי) סג

בס"ס לא מטמא וכן פסק הרמ"א ביו"ד סי' קצא ועי' נדה כז תוד"ה חומר ודף כט תוד"ה תשב וב"ק יא תוד"ה דקמ"ל דמוכח מדבריהם דבאיסור כרת מהני ס"ס ואפי' היכא דאיכא חזקת איסור נמי מהני ס"ס כמ"ש הרשב"א והרמ"א ביו"ד סי' ק"י סעי' ט' ואפי' להפוסקים החולקים עליו וסבירא להו דלא מהני ספק ספיקא במקום חזקה זהו רק מדרבנן אבל מה"ת לכו"ע מהני כמ"ש הפמ"ג שם במחודשים אות ב' אם כן כל שכן בההיא דיבמות דאית לן למימר דאוקי גברא בחזקת טהרה ולא האהיל על ישראל סוף דבר כי הייתי נבוך בזה ימים רבים עד שהאיר השם יתברך עיני ומצאתי בתו"י שם דכתבו וז"ל יש מפרשים דר"ש מוכיח מכאן דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי מדקאמר תתחטאו דילמא איקטיל חד מישראל אע"ג דעכו"ם רובא אכן לא נהירא דלמסקנא אין הדבר מיושב דקאמר ממגע ומשא מי מיעסינהו קרא וש"מ הוצרכו חטוי משום טומאת מגע ומשא עוד יש לומר דאין ראיה מכאן דדילמא הכי פירושו דילמא איקטיל חד מישראל והם היו פושטים ידיהם על החללים ונמצא שנגעו בכולם או שהאהילו בכולם ואפילו אי ליכא אלא חד ישראל איטמו מחמתיה עכ"ד המסולאים בפז א"כ לפ"ז ליכא אלא חד ספק דילמא איקכיל חד מישראל וממילא אין אנו מוכרחין לדין קבוע דאם היה מההרוגים חד ישראל בודאי נטמאו בשבילו כיון דהאהילו על כולן והא דתקשי לך על הרמב"ם דמכאן מוכח דספקא דאורייתא מן התורה אסור איכא למימר דעד כאן לא קאמר הרמב"ם דספק מן התורה מותר אלא בספק השקול אבל היכא דנוטה יותר לצד איסור בכה"ג גם הרמב"ם מודה דספק כזה אסרה תורה והכא במלחמת חובה דהכל יוצאין אפילו חמ"ח וכו' כדאיתא בסוטה (דמ"ד) יותר סברא לומר דאיקטול חד מישראל מלומר דלא נעדר בהם איש. וראיה ברורה לזה מהא דאמרי' בכתובות נ"א אמר אבוה דשמואל אשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה חיישינן שמא תחילתה באונס וסופה ברצון ופריך הגמ' ולאבוה דשמואל אונס דשריא רחמנא היכי משכחת לה ומשני כגון דקאמרי עדים שצווחה מתחילה ועד סוף ע"ש ומדפריך ולאבוהו וכו' משמע דס"ל דהוא מה"ת דמדרבנן לא הוי מוציאין אותה מבעלה על כך וכ"כ התוס' שם והיינו מטעם ספק שמא סופה ברצון א"כ מכאן סתירה לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה דכל ספק מה"ת מותר וכמדו"ל דכן הקשה השער המלך וצריך לומר מ"ז הרמב"ם דהכא שאני דנוטה יותר דהסוף היה צריך כדאמר רבא שם דיצר אלבשה אלא דלרבא מהני האי טעמא למיחשבה אונס ולאבוהו דשמואל לא מהני אבל לכו"ע אמרינן דיצר אלבשה וכן מבואר בירושלמי סוטה פ"ד סוף הלכה ד' וגם הרמב"ם מודה בזה דאסור מן התורה ויותר נ"ל לומר דהספק דילמא איקטיל חד מישראל לר"ש בן יוחאי ביבמות שם ס"א ושמא סופה ברצון לאבוהו דשמואל (כתובות נא) הוה להו האי ספק כה"ג דאימר אכלתיה אימר גררוהו חולדה וברדלס דהוה ספק הרגיל וקרוב לודאי כמ"ש התוס' בפסחים ד"ט ובחולין דף י ובנדה טו דמהני לטהר אף ברה"י אף דלא מהני ס"ס כדאיתא בטהרות פרק ו' משנה ד' וכ"כ התוס' בבבא בתרא דף נה ובנדה דף טו. ובזה ניחא לנו מה דלכאורה תמוה לשיטת אבוהו דשמואל איך אפשר להוציאה מבעלה אפי' אם אמרי' דספיקא דאורייתא לחומרא מה''ת כשיטת הראב"ד והרשב"א ז"ל דעד כאן לא אמרי' דספק אסור מה"ת אלא בכה"ג דליכא חזקה אבל היכא דאיכא חזקה הולכין מן התורה בתר חזקה ואינו אסור אלא מדרבנן כדאמרי' ביבמות דף לא וכ"כ התוס' בכתובות כו קידושין סו גיטין עח א"כ אמאי לא מוקמינן לה בחזקת צדקת כמ"ש התוס' בחולין יא (ועו' כתובות ד"ט תוד"ה לא צריכא באשת כהן) ונימא דלא היה ברצון ומדרבנן אי אפשר להוציא אשה מבעלה כמ"ש התוס' שם אבל אם נאמר דהוי ספק הרגיל וקרוב לודאי ניחא. והשתא דזכינו לתרץ הסוגיא דיבמות וע"ז לשיטת רבינו אף דס"ל בקבוע שאינו ניכר האיסור במקומו לא הוי קבוע כשיטת התוס' והר"ש מקינון ז"ל אתי שפיר הא דפסק רבינו בנטיעה שנתערבה וכו' לבטל לכתחילה משום חזקה דאין אדם אוסר כרמו דמצינן למימר דס"ל הא דלא מהני ביטול במחובר הוא מטעם קבוע כשיטת הר"ש מקינון ואפשר דכן הוא שיטת רש"י בגיטין שם ואין לנו הכרח למ"ש החוות דעת סי' קי אות ו' דלשיטת רש"י הוא מטעם דלא שייך ביטול קרקע בקרקע ופליג על הר"ש דלמעט בפלוגתא עדיף ועכ"פ לשיטת הרמב"ם בודאי נוכל לומר כן וכיון דנתערבה הנטיעה האסורה ולא ניכר האיסור במקומה לא הוי קבוע מה"ת אבל אסור מטעם קבוע מדרבנן כמ"ש הכו"פ סי' קי אות יב בתערובות המקולין לדעת הב"ח והפמ"ג שם בשפ"ד אות יד בשיטת הפרישה ובנחל איתן כיון דלא אפשר אוקמינן אדברי תורה וכיון דמה"ת מותר ללקוט כאו"א דכל דפריש מרובא פריש ואינו אסור אלא מדרבנן מטעם קבוע באופן