דרך המלך (חוידנובסקי) סב

וכן הסכים המ"ל בפ"ז מה' אישות הלכה כ"א א"כ משמע דס"ל כשיטת הר"ן ותוס' דמה"ד מותר דאזלי' בתר רובא דקבוע לא הוי משום דלא ניכר האיסור ואינו אסור אלא מטעם קנס א"כ סברא לומר דבשניות לא קנסו דשניות גופא הוי רק גזירה מדרבנן כדפריך הגמ' ביבמות כ"א ע"ש והוי כגזירה לגזירה דאין גוזרין דאי אמרת כשיטת הרמב"ן והרשב"א והמ"מ ז"ל דאסור מדינא משום דהוי קבוע היה לו לאסור גם שניות. אף דמצאתי בספ"א דהביאו קושיא עצומה בשם החת''ם על הרמב"ם דסובר ספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן מהא דע"ז נ"ג ישראל שזקף לבינה להשתחות לה ובא עכו"ם והשתחוה דאסור מקרא דואשיריהם תשרפון ופריך הגמ' אימא כל דבהדי עגל נתסרו מכאן ואילך נשתרו ומשני מאן נוכח ר"ל מיו"ד אתה היה באותה שעה ואיזה נעבדה את"כ א"כ מבואר דספיקו דאיסור הוא לחומרא מה"ת. ותי' דהרמב"ם כתב בסופ"ט מה' טומאת מת באקבע וכו' אסור מה"ת ולהכי אסור מה"ת באשירות מטעם קבוע דבודאי יש אשירות שנעבדו בשעת עשיית העגל. דמכאן מוכח דס"ל כשיטת האומרים דאף דאינו ניכר האיסור במקומו ג"כ הוי קבוע דאורייתא וכן היה נראה לי להוכיח מהא דאמרי' ביבמות ס"א דאמר רשב"י קברי עכו"ם אינן מטמאין באהל דפריך הגמ' מקרא דכל הורג נפש וכו' ומשני דילמא איקטיל חד מישראל ולשיטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא לקולא מה"ת תקשי ליה מהא סוגיא דמוכח דאסור מה"ת ע"כ צריך לומר דלהרמב"ם אסור מטעם קבוע ואקבע איסורא כמו חתיכה מב' חתיכות ואשה שנתגרשה ספק גירושין דכתב הרמב"ם בפ"ח משגגות ה"ג דהוא מה"ת חזי' מזה אף דלא ניכר האיסור במקומו ג"כ הוי קבוע להרמב"ם. ובזה יתורץ תמיהת התוס' בכתובות דף ט"ו ב"ק מ"ד סנהדרין ע"ט דלר"ש קבוע מנא ליה דאיכא למימר דיליף מקרא דכל הורג נפש תתחטאו דאיהו לשיטתו אזיל דס"ל דעכו"ם אינו מטמא באהל ועל כרחך משום דלמא איקטיל חד מישראל כדמשני הגמ' שם ואע"ג דעכו"ם רובא ע"כ משום קבוע דכמחצה עמצ"ד ובזה יהיה מיושב פסק רבינו בפ"א מה' נערה בתולה הי"ג דפסק כתנא דבי חזקיה וכ"כ הכ"מ שם וכן כתב בה' רוצח וש"נ ה"א המתכוין לזה והרג את זה פטור ממיתה ותשלומין והיינו כתנא דבי חזקי' והתוס' כתבו בכתובות ובסנהדרין דלתדב''ח לית ליה לימוד על קבוע ואיך פסק הרמב''ם והביא בפ"ח מה' מאכלות אסורות דין דקבוע שוב מצאתי דפמ"ג ביורה דעה סי' קי בשפ"ד אות יד כבר קדמוני בזה אמנם לפמ"ש ניחא דגם לתנא דבי חזקיה איכא לימוד על קבוע מקרא דכל הורג נפש סו"ד דמסוגיא דעבודה זרה נ"ג ומיבמות ס"א לכאורה מוכח נגד מה שכתבנו דשיטת הרמב"ם בקבוע שאינו ניכר האיסור במקומו לא הוי קבוע ומשום זה פסק האומר לשלוחו צא וקדש לי וכו' דאסור רק בערוה דאסורה לו מה"ת אבל לא בשניות משום דמה"ת אזלי' בתר רוב ובשניות לא קנסו וכמש"ל. אבל באמת על משמרתי אעמודה כמש"כ דשיטת הרמב"ם כשיטת הר"ש מקינון וכשיטת התוס' ועיין במנחת יעקב כלל מג אות ב' דכתב דכן הוא שיטת כל הפוסקים דקבוע שאין ניכר במקומו האיסור לא הוי קבוע מה"ת ומהא דע"ז נ"ג לא קשה מידי לדעת הרמב"ם דס"ל דספיקא דאורייתא מותר מה"ת דשאני התם דגלי רחמנא ואשריהם תשרפון באש והו"ל כמו ספק ממזר דדרשי' לא יבא ממזר ודאי לא יבא אבל ספק מותר (קדושין עג) דעל כרחך לדעת הרשב"א ודעימיה דס"ל דספיקא דאורייתא אסור מה"ת צריך לומר דשאני התם דגלי רחמנא דספיקא שריא ה"נ לדעת הרמב"ם גלי רחמנא דספיקו אסור ולא מטעם קבוע כיון דלא ניכר האיסור במקומו וכשיטת הר"ש מקינן והתוס' ז"ל וגם מהא דביבמות ג"כ לא קשה מידי דלכאורה קשה דמאי משני דילמא איקטיל חד מישראל הא הוי ספק ספיקא דלמא לא איקטיל חמי"ש והאהיל ודאי על עכו"ם ואף את"ל דאיקטיל חד מישראל דלמא אותו שנגע והאהיל עליו לא היה ישראל רק עכו"ם וכי תימא דהו"ל משם א' ולא הוי ס"ס ודמי למ"ש התוס' בכתובות ד"ט דשם אונס חד הוא. אבל עדיין תקשי להרמב"ם דפסק בפ"ג מה' אבל ה"ג כרשב"י דעכו"ם אין מטמאין באהל ותקשי לדידיה מהמקרא כל הורג נפש וכו' כמו שהקשה הגמ' לרשב"י וצריך לתרץ כתי' רשב"י דילמא איקטיל חד מישראל וקשה לדידיה דהא הו"ל ס"ס דהא להרמב"ם אע"ג דהוי משם אחד הוי ספק ספיקא גמורה כמ"ש הרב המגיד בפ"ג מה' איסורי ביאה וכ"כ בתורת השלמים בקונטרס הספיקות סי' יא אות כ' ובשו"ת עין יצחק אהע"ז סי סז אות ה' ואיך אפשר דהתורה אסרה בכה"ג דהא אין לך דבר שעומד בפני הס"ס אפי' בעניני כריתות מהני ס"ס כדאיתא בנידה דף נט כי אר"מ בחד ספק אבל