דרך המלך (חוידנובסקי) סא

בועל וכו' דמקילינן טפי באנינות דאורייתא מבאבלות דרבנן והיינו הביאה ואנינות דאורייתא הוא דוקא ביום המיתה ולא בלילה שלאחריו דקי"ל יום מיתה לא תפוס לילו אלא מדרבנן כדאיתא בגמ' ברכות טז פסחים צב זבחים צט א"כ הקילו לו ג"כ לבטול ביום דאסור מדינא דגמ' כדאיתא בשבת דף פ''ו כתובות דף נו סה נדה יז וכ"פ הרמב"ם בפ' כא מה' איסורי ביאה ה"י וכן נפסק להלכה בשו"ע או"ח ס' רמ סעי' י"א ובאהע''ז סי' כה סעי' ה וזה איסור חלוק מאנינות. ואף לפמ"ש הרי"ף הובא ברא"ש פרק אלו מגלחין סי' נ' דהא דקתני מכניסין את המת לחדר היינו שאין קוברין המת אלא ביום המחרת ובועל בעילת מצוה בלילה דתו לא הוי אנינות דאורייתא. אבל אף לשיטת הרי"ף הקילו איסור הלנת המת דהוא מה"ת כדאיתא בסנהדרין מו ובאבל רבתי פי"א וכ"פ הרמב"ם בפ' טו מה' סנהדרין ה"ב ובפ"ד מה' אבל ה"א וכן נפסק להלכה בשו"ע יורה דעה סי' שנז שסב והוא ג"כ איסור בפ"ע דאינו שייך לאנינות כלל וחל על הקרובים דוקא כמ"ש האחרונים ועי' שו"ת חות יאיר סי' קלד הרי חזי' דהתירו חז"ל מפני הפסד סעודה כמה איסורים שונים א"כ למה לא נאמר דהתירו ג"כ משום מצוה אף דכולל איסורים נפרדים. ועוד דהדעת נותנת כיון דהתירו איסור משום שיקיים המצוה ואי אפשר לקיימה אם לא שיעשה עוד איסור אחר בודאי התירו האיסור השני ג"כ דאל"כ נפל פיתא בבירא וא"כ כיון דהתירו לר"ג לומר לעכו"ם לעשות לו דמות צורות לבנות מפני מצוה בודאי מותר להשהותה דהמצוה הוא להראות את ההדיוטות ואיך אפשר לקיימה אם לא ישהנה בביתו וקשה מאוד תי' התוס' דהתירו לר"ג אמירה לעכו''ם משום מצוה. ואם נאמר דהא דמשני הג"מ שאני ר"ג דאחרים עשו לו היינו באופן שכתבנו באופן היתר דליכא איסור משום אמירה וכו' אתי שפיר מה דפריך הגמ' והא ר"ג יחיד הוה וניחוש לחשדא. ונחזור לענינינו מה דקשה למה דפסק הרמב"ם בנטיעה של ערלה שנתפרבה ב"א דמותר לבטל לכתחילה הגם דפסק כר' יוסי דס"ל הכי כדאיתא בפ"א דערלה מ"ו ובגיטין נד אפשר לומר דר"י לא סבירא ליה כלל האי דינא דאין מאס"ל דתנא הוא ופליג אבל להרמב"ם דפסק בפ' טו מה' מאכלות אסורות הט"ו דאין מבטלין איסור לכתחילה וגדולי אחרונים כתבו דס"ל כשיטת הראב"ד ז"ל דאסור מן התורה קשה. ונראה לי לומר בזה הא דלא מהני ביטול במתובר הוא מטעם דהו"ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ומה"ת מותר ללקוט כל אחד ואחד משום דכל דפריש מרובא פריש לשיטת הר"ש מקינון כיון דאינו ידוע האיסור במקומו לא הוי קבוע מה"ת וראיתו מנחל איתן דאל"כ יאסר כל העולם מלזרוע ולחרוש שמא נחל איתן הוא (הובא במנחת יעקב כלל מג אות לט) אף דראיתו אינה מוכרחת לשיטת הרמב"ם דכתב בפ"ט מה' רוצח נחל איתן ששוטף בחזקה היינו שמים עוברים בתוכו ואותו מקום אינו ראוי לזריעה אבל שיטתו שיטת התוס' דס"ל נמי הכי כדאיתא בנזיר יב גיטין סד ב"מ ו חולין צה זבחים עג וכ"כ הריטב"א בחי' על כתובות סו ועי' פסחים ט וכן נראה לי להביא ראי' לשיטתם מהא דאמרי' בנדרים (ל) בראשונה היו אומרים ג' נשים יוצאות כו' האומרת טמאה אני לך ובאשת כהן קא מיירי דאנוסה אסורה לו ובאונס אפשר להיות דהיא ג"כ אינה יודעת האונסה כגון באונס שינה דהוי אונס גמור כדאיתא בתמיד כח או באונס שתיית יין דהוי ג"כ אונס כדאיתא בנזיר כ"ג וכן מבואר מהא דאמרינן בעירובין דף ס"ה יכולני לפטור את העולם מן הדין וכו' ועין ביצה כה תוד"ה אורח ארעא יבמות לה תוד"ה ונמצאת ועי' פסחים דף פה שבועות י"ד דבאונס א''צ כפרה ומדסתמו ולא פירשו משמע דמותרת לינשא אחר הגירושין אף דקא אזלי איהי לגבייהו דהוי קבוע וניחוש שמא הוא הבועל או אחיו דאסורה להנשא להם מה"ת כדילפי' מונטמאה וכו' כדאיתא בסוטה כז ובתוס' שם בשם הירושלמי דאפי' באונב אסורה לבועל כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' יא ס"ק ג והמ"ל בפ"ב דסוטה הי"ב ועיין יבמות לה בתוד"ה אעפ"י א"ו דכה"ג לא מקרי קבוע כיון דלא ניכר האיסור במקומו והולכין בתר רוב ועיי' פסחים יט וכיון דחזי' דשיטת הרא"ש ז"ל ותוס' דלא הוי קבוע היכא דלא ניכר האיסור אפשר לומר דכן הוא שיטת הרמב"ם. וכן משמע נמי מהא דכתב רבינו בפ"ט מה' אישות ה"ו האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח ואינו יודע אם קידש אם לא ה"ז בחזקה שקידש ששליח עושה שליחותו הואיל ואין ידוע איזו אשה קידש לו ה"ז אסור בכל אשה שיש לה קרובות שהן ערוה עמה. משמע דוקא שהן ערוה דאסור מה"ת אבל בשניות שאסורין רק מדרבנן (יבמות כא) לא נאסר וכ"כ הח"מ והב"ש שאהע''ז סי' לה סעי"א