דרך המלך (חוידנובסקי) מז

וכה"ג הא דאמרי' סו"פ גט פשוט אמר ר"ה שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן. חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש והקשו הרמב"ן והרשב"א והנמוק"י דלמה לי טעמא דחזקה ות"ל דנאמן במיגו דאי בעי מיתשל ותי' דמיירי שמסרם ליד גזבר דלא מהני שאלה וכן הוא שיטת הריטב"א בחי' ב"מ נז דאחר שנמסר ליד הגזבר לא מהני שאלה וכ"כ מהר"ם חלאוה ז"ל (בדורו של הרן והריב"ש ז"ל) בחי' על פסחים דמ"ז. ואני בעניי הבאתי ראי' נכונה לזה מהא דאמרי' בב"ק דף יב דלריה"ג דס"ל קדשים קלים ממונו הוא ה"מ מחיים אבל לאחר שחיטה אפילו ריה"ג מודה וכו' ופריך הגמ' ומחיים מי אמר והתנן בכור מוכרין וכו' דלכאורה קשה מאי פריך מבכור דהא איכא למימר דטעמא דריה"ג דס"ל כר"א בפסחים מו הואיל ומצי מיתשיל כדידיה דמיא ועי' בכורות יא אבל בכור ליתא בשאלה ובזה יהיה מיושב נמי קושית הר"ח הובא בשטמ"ק שם הא דאמרינן בק"ק ואליבא דר"י הא לא קאמר אלא משום ב"ד ועמיתו ובא הפסוק לחייבו אשם גזלות בדבר שיש בו לגבוה ולבעלים אבל בנזקין דכתיב רעהו כה"ג לא הוי בכלל רעהו. ובאמת היא קושיא עצומה אבל אי אמר' דטעמא נמי משום דאי בעי מיתשיל כדידי' דמי אתי שפיר דהוי בכלל רעהו ומאי הקשה הגמ' מבכור דליתא בשאלה וצריך לומר דעל כרחך א"א לומר דטעמא דריה"ג נמי משום דאפשר בשאלה דהא שאלה לא מהני אחר שנמסר ליד גזבר וריה"ג ס"ל אפילו לאחר שחיטה שכבר נמסר ליד הגזבר הוי ממון בעלים ואף דהגמרא מחלק בין מחיים ולאחר שחיטה היינו לאחר ד' עבודות אבל לאחר שחיטה בלבד סבירא ליה לריה"נ דהוי ממון בעלים כדפירש"י במרובה דף עו. ולפי זה מיושב קושית התוס' בסוטה דהא התם מיירי שכבר קדשה בכלי שרת ולא מהני שאלה. ועיי' חושן משפט סי' רנה בשך ס"ק ו וברי"ט אלגזי הלכות בכורות להרמב"ן ז"ל פרק א אות ח ובשער משפט סי' פא אות ח ובפנ"י ב"ק עט תוס' ד"ה גנב והקדיש ובקצו"ה ובנתיבות סי' ר דמבואר דכל הני גדולי אחרונים ס"ל דמשנמסר ליד גזבר לא מהני שאלה. אבל שוב ראיתי דהא ליתא דשיטת התוס' אפילו שנמסר ליד גזבר מהני שאלה דכתבו בפ"ג דכריתות דף יג דדוקא היכא שנשחטו ונזרקו דמן כהילכתן ליתא בשאלה ע"ש דמבואר בשחיטה לבד אע"ג דכבר נמסר ליד גזבר איתא בשאלה לשיטתם והא דאמרינן בנדרים נט דתרומה ביד כהן ליתא בשאלה אפשר דהם מפרשים כפירוש הר"א ממיץ הובא בראש נדרים שם שמה שאמר בתרומה ביד כהן דלא מצי מתשיל היינו הכהן לא מצי מתשיל אבל הישראל מצי מתשיל אבל באמת מבואר מתוס' דעירובין דף ל וביותר בב"מ דף נג תוד"ה הו"ל דשיל"ת דהישראל ג"כ אינו יכול לשאול עליה עוד שאינה ברשותו ע"ש צריך לומר לשיטת התוספות דמחלקים בין תרומה להקדש אע"ג דבתרומה משנמסר להכהן אינו בשאלה אבל בהקדש אף משנמסר להגזבר איתא בשאלה דאינו דומה הקדש לתרומה דמצינו דיש יד לכהן ואין יד להקדש כמ"ש התוס' בב"ב דף עט והאגודה בריש מעילה וכן הכהן יכול למחול על שלו מלבד היכא דהוא לכפרה כמ"ש התוס' בב"ק דף קי ד"ה כסף מכפר ע"ש אבל הגזבר א"י למחול כמ"ש השטמ"ק ב"מ דנ"ו עלה דאמרו שם דחד מ"ד סבירא ליה דבהקדש. אף פחות מכדי אונאה חוזר דהטעם הוא משום דבהקדש לא שייך ביה מחילה דהגזבר אינו יכול למחול (ועיי' ברשב"א חולין קלט גבי קדושת בדק הבית כיון דמרדו פקעה להו וכו' וצ"ת). . הראית לדעת דיש לחלק בין ידו של כהן לידו של גזבר אף דהשך בחו"מ סי' רנה ס"ק ו כתב דלא מסתבר לחלק בין תרומה להקדש והביא ראיה מהא דאמרו בפ' שום היתומים דר"א סבירא ליה כב"ש דאין שאלה להקדש ובפסחים דמ"ו אמרי דר"א סבר גבי חלה ותרומה הואיל ואי בעי מיתשל עלה אלמא דהקדש חמיר מתרומה לענין שאלה וא"כ כיון דבתרומה ביד כהן לא מצי מיתשל עלה כש"כ בהקדש ביד גזבר אפשר דהתוס' ראיתו לא שמיעא להו דס"ל דאף דר"א ס"ל כב"ש דהקדש טעות אינו חוזר (עירובין כג) אבל להחמיר ס"ל דיש שאלה בהקדש והראיה מדהקשו שם על הא דאמרי' אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה הא של גבוה נמי חשיב כשלו לר"א הואיל אי בעי מיתשל עליה דהתם איירי בהקדש ומאי קושיא היא לר"א דס"ל כב"ש דאין שאלה בהקדש והא דאמר הואיל ואי בעי איתשל עלה ממוניה הוא מיירי בחלה א"ו כמ"ש ועיי' ריט אלגזי הלכות בכורות להרמב"ן פרק ה סוף סי' מב ובטו"א חגיגא דף י ד"ה ר"א אומר. ואל זה אביט להתוס' יו"ט בפ"ג דסוטה מ"ו דתי' לקושית הת' דלמה אינו נשאל עליה ותצא לחולין ואמאי נשרפת משום דמנחת סוטה אע"ג דאיהי מכפרה ונבדקת בה אפ"ה יש לבעל שייכות בגוה הועיל וע"י קנוין גרמה להביא המנחה מקדיש מספק