דרך המלך (חוידנובסקי) יג

ז"ל ואדרבה סתירה לדעתו שמאחר שהוצרכו להתנות עליה שהנדר הקודם יבטל את גזרתם מכלל שאם לא התנו כך בפירוש בסתם היה הנדר בטל בכל אופן מחמת גזרתם. ואפפ"י שהנדר מה"ת כש"כ במידי דרבנן שהם אמרו והם אמרו ועי' ברא"ש נדרים רפ"ט ובטור או"ח סימן תיז. ולענ"ד נראה להביא ראי' דלא כהבאר עשק מהא דהלוקח יין מבין הכותים וכו' עירובין לו דכתב רש"י שם דמיירי קודם שגזרו על יינן וכן פירש"י בגיטין כה והתוס' שם כתבו ג"כ אי דמיירי במטהר יינו של כותי או קודם שגזרו על יינן ע"ש וכן פיר"ש הר"ש בפ"ז דדמאי מ"ד ולכאורה ק"ק למה לי לאוקמא קודם גזרה הא אפשר לומר דמיירי דלוקח הוא עבד דמותר בבנותיהן כמו שכתבו התוס' ביבמות דמ"ה ובסוף עבודה זרה ובנדה דמ"ו דהסברא נותנת דלא עדיפא גזרת כותים מגזרת עכו"ם דאסור משום בנותיהן כדאיתא בפ"ק דשבת די"ז ובעבודה זרה דף לו דבאמת הוא דחוק קצת לומר דמיירי קודם גזירה דהא סתמא קתני ועדיפא הו"ל לאוקמא בעבד דמותר בסתם יינם כיון דמותר בבנותיהם ואסור לאכול טבל כמבואר בפ"ב דגיטין (דף כג) מש"ה צריך להפריש תו"מ כישראל גמור רק דזה יש לדחות דאי אפשר לאוקמי בעבד דהא קי"ל כל מה שקנה עבד קנה רבו אפי' אם נתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות בו כדאיתא בפ"ק דקידושין דכ"ג וכ"פ הרמב"ם בפ"ג מה' זכיה ומתנה הי"ג נתן מתנה לאשה ע"מ שאין לבעלה רשות בה ולעבד על מנת שאין לרבו רשות בו קנה האדון וקנה הבטל והיינו כר"א בקידושין שם דאמר כל כי האי גוונא דכ"ע ל"פ דקני עבד וק"ר וכ"א ביו"ד סי' רסז סעיף כב אבל הא יש לדייק דלשיטת הב"ע דסתם יינם מותר לקידוש ולהבדלה למה לן לדחוקי אנפשין דמיירי במטהר יינו של כותי או קודם גזירה הא אפשר לומר דקנאו בשביל קידוש והבדלה דמותר בסת"ו אלא ודאי דלא כהבאר עשק. וכן נ"ל דאסור מהא דאמר רב אסי (בפ"ב דב"מ דף כד) מצא חבית יין בעור שרובה עכו"ם מותרת משום מציאה ואסורה בהנאה וכו' (ופריך הגמ') וכי מאחר דאסירא בהנאה מותרת משום מציאה למאי הלכתא אמר רב אשי לקנקנה דמבואר מזה דליכא נ"מ בהא דמותרת משום מציאה אלא לקנקנה ולא בהיין עצמו ואילו לשיטת הבאר עשק הא נ"מ בהיין עצמו כיון דמותרת משום ואין בה משום בוצע ברך נאץ ד' (ב"ק צ"ד) לכתחילה לקדש ולהבדיל על היין דהא התם מיירי בסתם יינם ואין לומר דהכי פריך וכי מאחר דאסורה בהנאה א"כ הו"ל הפקר כדאמרי' בכריתות כד שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה משום דמשנגמר דינו הפקר הוא כמו שפירש"י שם וכן אמרי' בפסחים ד"ו ובב"ק כט שני דברים אינם ברשותו ש"א וכו' ועי' נדרים פ"ה בר"ן ד"ה ומהא דכתב שהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול אותן בעל כרחו וא"כ שפיר פריך מותרת משום מציאה למאי הלכתא כיון דאין להם בעלים וליתא משום בוצע בנ"ה אבל הא ליתא דכ"ז דוקא באיסור הנאה דאורייתא אבל בסתם יינם דאינו אסור אלא מדרבנן בודאי מה"ת יש. להם בעלים. ועוד דאפי' באיסורי הנאה דאורייתא כתב הריב"ש בתשובה סי' תא דזכיה יש בו באיסורי הנאה מדאמרי' בע"ז דמ"ב מכי אגבה קניא ע"ש וכ"כ הרשב"א בשבע שיטות סוכה לה דאתרוג של ערלה חשיב לכם משום דאית ליה בעלים אע"ג דאסור בהנאה וכ"ה שיטת התוס' בקידושין (דף נו) ובע"ז דף סב ע"ש ועיין בקצוה"ח סי' תו דכתב דכן הוא שיטת הרמבי''ם. וכן נראה לי להביא ראי' מהא דאמרינן ינן במנחות (ד"ו) ובזבחים דפ"ח דאין מביאין מנחות ונסכים מן המדומע ואצ"ל מן הערלה וכה"כ משום משקה ישראל מן המותר לישראל ואי אמרת דאיה"נ הוי הפקר ואינו שלו למה לי קרא על זה וכי אפשר להקדיש דבר שאינו שלו דהא קי"ל בהקדש דבעינן שיהא שלו וברשותו כדאמרינן בקידושין (דף נב) ב"ק (דף סח) ב"מ (דף ז) בבא בתרא (דף פח) עבודה זרה (דף סג) ערכין (דף כא) חולין (דף קלט) תמורה (דף ט) אלא ודאי דאיה"נ הוי שלו רק דאינו ברשותו כפשטות הגמ' שני דברים אינם ברשותו של אדם וכו' וכבר כתב הקצוה"ח סי' קיז בשם הריב"ש דהביא מתוס' הרא"ש דקדושת הגוף חייל אף על דבר שאינו ברשותו משום דאיש כי יקדיש וכו' דמזה ילפינן דאינו מקדיש דבר שאינו ברשותו כתיב בקדושת דמים מש"ה צריך קרא דמשקה ישראל וכו' למעט ערלה וכה"כ אפי' דהקדיש קדושת הגוף דחיילא אף על דבר שאינו ינו ברשותו ובזה ניחא לי הא דאמרינן בב"ק (דף לג) הקדישו ניזק א"ב דלר"י לא קדיש ולר"ע קדיש ולכאורה קשה. נהי דלר"ע הוחלט השור והוי שלו הא עכ"פ אינו ברשותו ושוב מצאתי בשטמ"ק שם שהביא קושיה זו בשם הרא"ש אבל אם נימא בקדושת הגוף מהני אף שאינו ברשותו אתי שפיר דמיירי הכא שהקדישו קדושת הגוף. מבואר מכל שכתבנו דאיה"כ הוי שלו ואדרבא אין בידו להפקירו והא דכריתות דמשמע דהוי הפקר איכא