שו"ת די השב צט

אמם ואף דבס' בנימן זאב כ' אלמון וכו' ע"ש מ"מ מדברי המרדכי לא מכרע'. גם אעיקרא דמלת' שכתב דכיון שכבר מתה אמם ישנו ברשותם מקרי וכו' ק' שהרי כ' רש"י בפ' נערה דנ"ב ע"ב בד"ה ירתי וכולי אם תמותי בחיי ואירשך יטלו בניך כתובתיך וכו' הרי מבוא' דכשמת' האם הבעל יורשה והם זוכים בכתוב' אמן מאביה' וכבר הארכנו בפרט זה במ"א ע"ש וצ"ע

עוד הק' מרן בתשו' הנז' מההיא דפי"ן שכתבנו לעיל דקאמר ואב"א מהכא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם בניכם ולא בנותיכם ותי' דהתם שאני דגלי קרא גבי נחלה דיש חי' בין בן לבת דכתי' איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו וא"כ ע"כ אית לן למידק לישנא דבניכם אבל בעלמא לא א"ד ע"ש ויש לתמוה עליו דעל ההוא קרא גופי' דאיש כי ימות ובן אין לו פרכי' עלה התם ואימא דאי איכא בן ובת לא האי לירות כולי' ולא האי לירות כולי' אלא כי הדדי לירתו וע"ז משני כמה שינויי וקאמר ואב"א מהכא והתנחלתם וכו' הרי דמהאי קרא דוהתנחלתם בעי' לאוכוחי דאפי היכא דאיכא בן ובת אפ"ה בן יורש ולא בת וא"כ ע"כ כי מייתי מהאי קרא דוהתנחלתם וכולי הוא לאיתויי ראיה דבת אינה יורשת במקום בן. גם מ"ש דדוקא הכא הוא דדייקי' הכי אבל בעלמא לא ק"ט שהרי בכל התורה כולה ממעטי' נשים מבני ישר' כגון דבר אל בני ישראל ודרשי' בני ישראל סומכי' ולא בנות ישראל סומכו' ולענין טומאת כהנים דרשי' נמי בני אהרן ולא בנות אהרן וכן לענין הזאות ותנופות וקבלו' דרשי' בני אהרן ולא בנות אהרן כדאיתא בפ"ק דקידושין דל"ו וכן בההיא דפ"ק דקידושין גבי ולמדתם אותם את בניכם דרשי' בניכם ולא בנותיכם אמנם לעיקר הספק שנסתפק מרן נראה דיש לפשוט מדברי הנ"י שכתבנו לעיל שנסתפק היכא שאין לו בנים ויש לו בני בנים ויש לו בנות ואמ' נכסאי לבני אי משום בני בנים קאמר או משום בנות ודעת רבותי דמשום בני בנים קאמר שהם ראויים ליורשו ע"ש הרי דס"ל דבנות נמי קרי להו בנים אי לאו מה"ט דכתב דאבני בנים קאמר שהם ראויים ליורשו הוה דייני' דלבנו' קאמר וכיון דבנות נמי איקרו בנים ממילא ל"ש בת א' ול"ש בנות כדאמ' גבי בנים דאפי' לבן א' קרי ליה בנאי מדכתי' ובני פלוא אליאב

באופן דלדעת הרמ"ה והנ"י נתבאר דבמקום דליכא בנים בני בנים קרויים בנים וגם לדעת הרא"ש מתבאר דבני בנים קרויים בל' התורה בנים והא ודאי דתקנת ב"ד חשיב' כלשון תורה אמנם אכתי יש לצדד ולומר דבנ"ד יש לומר דאין בני הבנים בכלל דהא קאמ' די יהוו ליכי מנאי ומשמ' דוקא בניו דהוו מינאי ולא בני בניו דהוו מיניה דמינאי קאמ' ואע"ג דמהרשד"ם חא"ה סי' קי"ג על תנאי כתובה שכתוב בה שאם יפטר החתן ולא ישאר אחריו ממנה ולד של קיימ' שתזכה הכלה בכתובת' ונדוניית' ותוס' ומת החתן ולא השאיר אחריו כ"א בני בנות ונשאל הרב אם מלת ממנה היא דוקא ומאחר שלא נשאר אחריו בן או בת תזכה האלמנה בכתובת' ונדונית' ותוס' או לאו דוקא ולא תגבה כי אם עיקר כתובת' והעלה דכל שנמשך ממנה מקרי הולד ממנה ע"ש וא"כ ה"נ אע"ג דאמר דיהוו ליכי מנאי כל הנמשך ממנו הוו מינאי. איברא דהרשד"ם שם נתן ב' טעמים לדבריו והטעם הראשון משום שיד האלמנה על התחתונה שלא להוציא ממון מחזקת בעליו אפי' שיהיה הפי' דחוק ויש לנו לומ' שיד האלמנה על התחתונה ולפרש מה שאמר ולא ישאר אחריו ממנה שלא בא לאפוקי בני בנים ובנות בנים אלא ברא דמאשה אחרת אבל כל שיש לו ולד של קיימא בין שהוא בן האלמנה בין שהוא בת בנה ובת בתה כל שנמשך ממנה מקרי הולד ממנה ע"ש א"כ לפי טעם זה נראה פשוט דבנ"ד לעני כב"ד דליכא שטר לדון בו ולומר יד בעל השטר על התחתונה אלא אנו באים לדון נגד ירוש' של תורה שאנו באים להפקיע ירושת הבנים מכח התקנה ואדרבא י"ל דיד התקנה על התחתונה דמינאי בדוקא הוא ולא בני בנים כדי להעמיד ירושה דאורייתא במקומה

אד אעיקרא יש לתמוה על הרב ז"ל שהרי כ' הרא"ש בתשו' כלל ט"ז סי' ו' על ענין התקנה שהאלמנה והיתומים חולקים כל עזבון המת ויצא שט"ח על המת מאוחר לכתובת אשה והאשה לא שעבדה עצמה וכו' אם יפרעו אותו מתפיסת העזבון קודם חלוקה והשיב שיד בעל התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח ד"ת שהדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה הלכך אמרי' מסתמא כך היא התקנה וכו' כי התקנה שתטול חצי הנכסים היא במקום גביית כתובתה וכו' ע"ש והביאה מרן בתשו' בדיני כתובה סי' א' ושכ"כ בהגמ"ר דקדושין ע"ש הרי מבואר מדבריו כל ספק שיהא בלשון התקנה יד בעל התקנה על התחתונה ויד בעל השטר על העליונה כיון דמדינא היא גובה כל כתובתה משלם והתנאי שבא לגרע כחה יד התנאי על התחתונה וגובה כל כתובתה משלם ואפי' לענין התוספת דקי"ל בר"פ אע"פ דנ"ד ע"ב תוספת כתובה ככתובה וא"כ ה"נ בנדון מהרשד"ם כיון שיש ספק בלשון התקנה יש לנו לומר דדוקא היכא שנשאר לו ממנה בנים ובנות אבל בן הבן ובת הבן לא חשיבי ותטול כל כתובתה משלם. אך לטעם ב' שכ' מהרשד"ם שם דמהתנאי הב' נלמוד שכתוב שאם תפטר הכלה ולא ישאר לו ממנה ולד של קיימא שיזכה החתן בחצי הנדונייא והתם ודאי ממנה לאו דוקא דבין ישאר ממנה ולד שלה ובין שלא ישאר ממנה ולד שלה אפי' ולד ולדה לעולם יורש הבעל נדוניית' וכו' וא"צ להחזיר ליורשי האשה כלום ה"נ ממנה ל"ד וכו' ע"ש לפ"ז מפורש יוצא דה"נ בכב"ד תיבת מנאי לאו דוקא היא וה"ה לבני בנים

מיהו יש לדחות דהתם שאני משום דמהתנאי השני מפורש יוצא דממנה לאו דוקא וא"כ יש לומר דיש לנו לדון מינה לתנאי הראשון אבל בעלמא דאין לנו בירור ה"נ י"ל דממנה הוי בדוקא ולא ולד ולדה ויש לנו להביא ראיה לזה מהא דאיתא בשלהי תענית ובפי"ן יום שהותר שבט בנימן לבא בקהל שנא' ואיש ישראל נשבע במצפה לאמר איש ממנו לא יתן בתו לבסימן לאשה מאי דרוש א"ר ממנו ולא מבנינו ופירש"י ממנו מיעוט הוא וכו' ולא נגזרו אלא מהם ממנו אבל מבניהם לא נגזרו ע"ש ה"נ אינון ירתון בדוקא ולא בניהם

בתר דנא חזינ' למהריק"ש בתשו' אהלי יעקב סי' ס"ח שנשאל בזה וכתב דכל אפייא שוין שאין בני הבנים יורשים כב"ד ודייק לה מלשון התקנה עצמה בנין דכרין דיהוו ליכי מנאי אינון ירתון וכו' א"ו ה"ק אינון הם ולא יורשיהם וכו' ע"ש וכ"כ ה' קול הרמ"ז שם בפ' נערה ע"ש ויש להביא ראיה לזה מדקתני סיפא דמתניתין בנן נוקבן די יהוויין ליכי מינאי תהוויין יתבן בביתי ומתזנן וכו' הרי דלא קתני אינון וא"כ אינון דרישא דקתני גבי בנין דכרין ע"כ לדיוקא אתי אינון ולא ליורשיהם איברא דבירושלמי הגי' היא בסיפא נמי בנן נוקבן וכו' אינון