שו"ת די השב צח

בת יחיד' בכלל הי"ל בנים ולא הי"ל בנים וכו' ע"ש ונראה דלא מכרעא דכל הני לשון משנה הוא ועיקר הענין הוא בילדה ולא ילדה ולא נ"מ כלל בין בנים לבנות אבל כל שאדם מתנה על עצמו הא ודאי דיש לנו לדקדק בדבריו ולומר דדוקא בבנים התנה ולא בנות דכיון שהוא לשון תנאי אמרי' דקפיד ודוקא בנים ולא בנות קאמר ובהכי ניחא מה שהק' עוד מרן שם מדתנן בפ"ב דנזיר די"ב ע"כ הריני נזיר כשיהא לי בן ונולד לו בן ה"ז נזיר נולד לו בת טומטום ואנדרוגינוס אינו נזיר ע"ש י"ל דהתם נמי משום דהוי כמו תנאי ואמרי' דקפיד ובן דוק' קאמר ולא בת ובר מן דין בההיא דנזיר י"ל כמ"ש הר' המאירי וז"ל ה"נ כשיהא לי בן ה"ז נזיר ר"ל כשנולד לו בן זכר שלא כיון זה אלא על בן זכר שהעלה היא מלה מיוחדת לבן זכר כדכתיב לבן או לבת ולשרה בן ותהר ותלד בן וכו' ע"ש והנה מרן שם תי' לההיא דנזיר דהתם שאני דמן הסתם אין דרך לנדור נדרים אלא על הבן כההיא דתנן בסוף קינים האשה שאמרה הרי עלי קן כשאלד זכר אבל בת שהכל עצבים בה מן הסתם לא וכן משמע קצת מדכרי התו' שם שכתבנו ה"נ כשיהא לי פי' הודאה ושכח להכ"ה שחנני וזיכני ונולד לי בן נראה מדבריהם דמה"ט הוא דאמרי' התם דבן דוקא ולא בת אבל בעלמ' בת בכלל בן היא את"ד ע"ש ויש לתמוה דהתם בגמרא פריך מאי למימר' ומשני משום סיפא בת טומטום ואנדרוגינוס אינו נזיר והדר פריך פשיטא ומשני מ"ד לכשיבנה הוא דקאמר קמ"ל דלא והשתא לדעת מרן מאי פריך תו פשיטא דהא י"ל דאצטריך לאשמועינן דאע"ג דכעלמ' בת בכלל בן הכא דוק' בן ולא בת ולא טומטום ואנדרוגינוס מה"ט דהוי הודאה ושבכ ובירוש' נמי עלה הך מתני' דנזיר אמר בת לאו כלום טומטום ואנדרוגינוס צריכא ופי' הפ"מ כלומר פשיטא דאינו נזיר דהא בן קאמ' ולא צריכ' לאשמועי' אלא אגב טומטום ואנדרוגינוס נקט' דצריכ' היא ע"ש וא"א הא בת נמי צריכ' לאשמועי' דאע"ג דבעלמא בת בכלל בן הכא דוקא בן ולא בת מה"ט דהוי הודאה ושבח

ודע דמהר"ם הביאו המרדכי ר"פ מי שמת כ' וז"ל נשאל ר"מ על עסק אדם שיש עדים שהתנה עם בניו הא' קודם שנשא אשתו הב' שכל בנים שיולדו לו ממנה יירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד לו כי אם בת א' אם תקח הבת בשוה להם והשיב זו אינה צריכה לפנים דבת אינה בכלל בנים דתנן בנזיר ה"נ כשיהא לי בן ילדה לו בת טומטום ואנדרוגינוס אינו נזיר ופריך בגמ' פשיטא וכו' ע"ש

ודברי מהר"ם הללו פסק' מור"ם בהג"ה ר"ס רמ"ז וכ' שם הסמ"ע אע"ג דודאי דעתו היה שגם בנותיה יטלו חלק דאל"כ למשל להתנות פשיטא דבניו האחרונים יטלו חלק כראשונים מ"מ כיון דמן הדין אין לבנות במקום בנים כלום אין לעקור נחלה דאורייתא אם לא שיתנו בפי' לאחרים בל' מתנה עכ"ד וטעם זה כבר כתבו. המרדכי שם להדיא עיין שם אבל בתחלת דבריו כתב מהר"ם טעם אחר משום דבת אינה בכלל בנים ולפי טעם זה ק' קושית הסמ"ע דא"כ למ"ל להתנות ולפי הנראה שלא ראה הסמ"ע דברי המרדכי במקומן וה' באר הגולה כ' וז"ל פי' בין שיהיו לו הרבה בנים ממנה או מעטים ע"כ נראה שכונתו שהתנאי הוא שבני השניה נוטלי' בירוש' אביהם כבני הא' דהיינו שחולקים נכסי. אביהם לב' חלקים החצי נוטלי' בני הראשונה והחצי בני השניה בין שיהיו בני השני' מרובים או מעטים לעולם נוטלים החצי בירושת אביהם ובהכי ניחא מה שהק' הסמ"ע. איברא דבתשו' בנימן זאב סי' נ"ז כתב תשו' המרדכי הלזו ומתבאר שם שהתנאי היה שהבנים שיולדו מהשניה יירשו חלקם הראוי להם בשוה חלק כחלק עיין שם

ושוב ראיתי לה' כנה"ג בח"מ סי' רפ"א אות י"ב הק' קו' הסמ"ע ע"ד המרדכי דודאי דעתו שתירש הבת דאל"כ א"צ לתנאי דבלא תנאי נמי דינא הכי וכ' דבנדון זה אם נאמר דהבת תירש עם הבנים הוי מתנה עמש"ב ותנאו בטל וכ' עוד ונ"ל שאם היה התנאי באופן שאם היה מתנה כך בפי' על הבת תנאו קיים בסתם תירש הבת עם הבנים מכח התנאי עכ"ד ע"ש והן דברים תמוהים שאם כונתו לומר דהכא לא מיירי כשאמ' ע"מ דאז תנאו בטל אלא שאמר בסתם תירש הבת והדרא קושיא לדוכתה על המרדכי דלמה לא יועיל תנאו ליירש הבן כיון דודאי היתה כונתו שאף הבנות יירשו והן דברי תימה דאפי' היכא דלא אמ' ע"מ הו"ל נמי מתנה עמש"ב ותנאו בטל כדקי"ל בח"מ רסי' רפ"א וע"ש כסמ"ע ואם כונתו כשאמר בלשון מתנה הדבר ק' שהרי בל' מתנה נמי לא קנו משום דהוי מקני לדבר שלא בא לעולם כדקי"ל בח"מ סי' ר"י וכ"מ בדברי המרדכי שם עיין שם וכן יש לדקדק עמ"ש הסמ"ע שאין לעקור נחלה דאורייתא אם לא שיתנו בפי' לאחרים בל' מתנה ע"ש דהא בכה"ג דאיירי המרדכי שעדיין אין הבת בעולם אפי' בל' מתנה לא מהני ויש ליישב דבריו בדוחק דאדעלמא קאי ור"ל דאין מקום לעקור נחלה דאוריי' אלא דוקא כשיהא בל' מתנה וכשיהיו מקבלי המתנה בעולם א"נ משכחת לה בבניו וכשהוכר העובר מיהו מדברי הכנה"ג שם בסוף דבריו נראה שלא הבין כן דברי הסמ"ע ע"ש

גם מ"ש הכנה"ג שם עוד וז"ל ומיהו יש לקיים דינו ץ של המרדכי דאין הבת יורשת עם הבנים מטעמ' דאין אדם קורא לבת בן אע"ג דאמרי' בירוש' מי ששלח ממ"ה ואמר אלו לבני בנותיו בכלל ואם אמר בשעת מיתה אלו לבניו אין הבנות בכלל וכ' הנ"י דבשעת מיתה אינו רוצה לעקור נחלה דאוריי' ומה שהוצרך להתנות שיירשו בניו שיולדו עם שאר בניו הוא שלא ירבה לזה וימעט לזה לכך התנה שיירשו חלק כחלק ולא ירבה לזה וימעט לזה עכ"ד ונראה שכונתו דאע"ג דהכא מיירי בבריא מ"מ כיון שהתנאי הוא על ענין ירושה ואמ' בל' ירושה הו"ל כש"מ ואמרי' דאינו רוצה לעקור נחלה דאורייתא אמנם יש לתמוה דכבר המרדכי עצמו כ"כ בפי' דאין הבת בכלל בן וכללא כייל כמו שהביא ראיה ממתניתין דנזיר והירוש' שהביא הכנה"ג הויא תיובתיה להמרדכי וכמו שכתבנו לעיל לדברי מרן. גם מ"ש דמה שהוצרך להתנות וכו' הוא כדי שלא ירבה לזה וימעט לזה הן דברים בלתי מובנים דלזה א"צ תנאי דמהיכא תיתי להרבות לזה ולמעט לזה עד שהוצרך להתנות בלא"ה אם היה שותק הכל נוטלים בשוה חלק כחלק ויפה שתיקתו מדיבורו

עוד כ' הכנה"ג א"נ אפשר דהוצרך להתנות כך כדי . להוציא את בניו מכתובת ב"ד והבנים נתרצו לזה ואע"ג דקי"ל מה שאירש מאכא מכור לך לא אמ' כלום משום דהוי מקנה. דבר שלא בא לעולם אפשר דהכא שכבר מת' אמם ישנו ברשותם מקרי אלא שלא באו הנכסים לידם עד אחר מיתת אביהם עכ"ד והן דברים תמוהים דמאן לימא לן דהמרדכי מיירי בשמתה