שו"ת די השב צו

לו שיטה אחרת בכונת בעיית הירוש' והוא דמיירי בדאיכא מותר דינר והכי קמבעיא ליה מה שנוטל פ"ש אם הוא דוקא מחלק הכב"ד שעם כת שלו או דילמא רואין כל הנכסים שהניח אביהם כאלו חולקי' אותם בשוה ונוטל הבכור חלק הבכורה לפי שיעור כל מה שהניח אביהם וסלקא בתיקו וכיון דסלק' בתיקו אזלי' בה לקולא ואינו נוטל אלא כנגד כל האחים ומדברי ה' נ"מ שם מתבאר שהבין בכונת ריא"ז שאנו רואין כאלו חולקי' כל בני אביו כל הנכסים שהניח אביהם בשוה ליטול הבכור חלק הבכורה אח"כ חוזר הבכור ונוטל זה החלק מכתובת אמו דהיינו מן הכת שלו וזה כדי למעט חלק הבכורה ולהרויח הבנים הפשוטים בני כת שלו שהרי כ' ע"ד ריא"ז וז"ל ולענין דינא נ"ל דמודה. ריא"ז דאם הבכור הוא מבני הכתובת תקטנת דאינו נוטל פי שנים בכל הנכסים כיון שלא הגיע לחלקן אלא דבר מועט ואם יטול פי שנים כנגד כל הנכסים נמצאים אחיו מאמו יוצאים בפחי נפש ולתועלתם תיקנו כב"ד לא להפסידם אלא נוטל פי שנים בנכסי אמו שכתובת' מועט' ולעולם אנו מפיישי' כח האחים וגורעים כח הבכור את"ד ע"ש ואם כונת ריא"ז הוא שנוטל לעולם מכללות הנכסי' א"כ אפילו כתובת אמו היא המועטת לעולם אינו מגיע להם שום הפסד שהרי הוא נוטל מן הכל בשוה לפי ערך הממון אלא ודאי דאותו חלק שעולה לו מכללות הנכסי' הוא חוזר ונוטלו מכתובת אמו ומש"ת היכא שהבכור הוא מבני הכתובה הקטנה מגיע להם הפסד לבני אמו ואע"ג דהויא בעיא ולא איפשיטא כבר כתבנו לעיל דכיון דהויא בעיא ולא איפשיטא בכל מקום אזלינן בה לקולא לנתבע וכמ"ש לעיל דהיכא דהוי הבכור מן הכת דכתובת אמן מרובה רואין כאלו חולקי' כל בני אביו וכו' כדי שלא להפסיד לפשוטי' והיכא דהוי הבכור מן הכת שכתובת אמן קטנה אינו נוטל חלק הבכורה כנגד כל הנכסים כדי שלא יצאו אחיו מאמו בפחי נפש א"ק לדבריו דלפ"ז הדין משתנה לפי הנושא שאם כתובת אמו מרובה אנו דנין שרואין כאלו חולקי' כל בני אביו כל הנכסים בשוה ליטול הבכור חלק בכורתו כפי ערך כללות כל הנכסים ונוטלן מכתו ואם כתובת אמו מועטת אנו דנין ליעול חלק הבכורה כפי ערך כתובת אמו המועט' דוק'

והנראה דכונת ריא"ז היא דלעולם רואין אנו כאלו חולקי' כל האחים כל הנכסים בשוה וחלק תבכורה נוטל אותו מכללות כל הנכסים משום דחיוב תבכורה הוא מוטל על כל כללות הנכסים ולפ"ז זה הבכור לא שנא אם הוא מן הכת שכתוב' אמן מרובה ל"ש אם הוא מן הכת שכתובת אמן מועט' לעולם חלק הבכורת כן הוא נוטל מכללות כל הנכסים ומ"ש ריא"ז וכן נמצא בתלמוד א"י כבר כתבנו דכיון דבעיא זו סלק' בתיקו אזלינן בת לקולא ולפי סדר חלוקה זו לעולם כת שלו הם מרויחים אלא דלפ"ז אכתי ק' דלצד הראשון של הבעיא דאין הבכור נוטל פי שנים אלא דוקא מכתו נמצא דלפ"ז כשאנו אומרים דלעולם רואין כאלו חולקי' כל האחים כל הנכסים בשוה דהייני לפי הצד תב' של הבעיא א"כ הרי הפסידו בלי הכת האחרת והוי צד חומר' לגבייהו אשר ע"כ יותר נראה לומר דסדר חלוקת הבכורה לדעת ריא"ו כן הוא דרואי' כאלו חולקים כל האחים כל הנכסים ומחשבים חלק הבכורה על כללות כל הנכסים ואח"כ אנו פותחים מזה החלק שעלה מכללות כל הנכסים מה שנוגע לבני הכת האחרת ואינו ניטל מהם כלום והנשאר דהיינו מה שנוגע לחלק בני אמו ונוטל אותו הבכור מהן ונמצא לפ"ז דבני אמו מרויחים ובני הכת האחרת אינן מפסידי' כלום

ולענין הלכה נראה דכיון דהרשב"ץ כ' בפי' דאין הבכור נוטל פי שנים בכב"ד וכן מתבאר דעת הרשב"ש שכ' דכב"ד הוא מכח האם ושכ"כ בתר"י ולדעת רש"י נמי י"ל דכיון דעיקרא מכח האם אע"ג דאח"כ נתערב בה כח האב מ"מ בתר מעיקרא אזלינן דהויא מכח האם ואין הבכור נוטל בה פי שנים א"כ נר' דהכי נקטינן דאין הבכור נוטל בה פי שנים והגם דריא"ו ס"ל דהבכור נוטל פי שנים בכב"ד וכן נראה דעת מהרש"ך מ"מ כיון דהוי פלוגתא דרבוותא מספקא לא מפקי' ממונא דהפשוטים נקראים מוחזקים וכמו שכתבנו לעיל

סימן י"ד

על כתובת בנין דכרין שמת הבן בחיי אביו והניח בנים או בנות ואח"כ מת האב אם זוכים נכדיו בכתובת ב"ד מפאת זקנתם או לא

תשובה הנה בפ' מי שמת דקמ"ג ע"ב אמרי' ההוא דאמר נכסי לבנאי הו"ל ברא ובר ברא קרו אינשי לבר ברא בדא או לא ר"ח אמ' קרו אינשי לבר ברא ברא מבר"א אמ' לא קרו אינשי לבר ברא ברא תניא כותי' דמבר"א המודר הנאה מבנים מותר בבני בנים ע"ש הרי מבואר בהדיא דבני בנים אינן נקראים בנים וה"נ כיון דקאמר בנין דכרין וכו' אבנים דידיה קאמר ולא אבני בנים איברא דהנ"י שם נסתפק היכא שאין לו בנים ויש לו בני בנים ויש לו בנות ואמר נכסאי לבנאי מספקא לן אי משום בני בנים קאמר או משום בנות ודעת רבותי דמשום בני בנים קאמר שהם ראויים ליורשו ועומדים במקום בנים ע"ש ולפ"ז מבואר דע"כ לא אמרינן דלא קרו אינשי לבר ברא ברא אלא דוקא היכא דהוו ליה בנים דהשתא לא קרי לבן בנו בנו אבל היכא דאין לו אלא בני בנים קרי להו בני וכן מבואר דעת הרמ"ה הביאו הטור בח"מ סי' רמ"ז שכ' ומיהו אי לית ליה ברא אלא בר ברא ודאי לבר ברא קאמ' ע"ש

ודע דמרן הב"י כ' ע"ד הרמ"ה ומסתברא דה"מ היכא דאית ליה ברא אבל לית ליה ברא אלא ברתא ובר ברא לכר ברא יהיב או לשניהם ע"ש והן דברים בלתי מובנים ובפריש' כ' דר"ל לבר ברא היכא שהנותן היה ש"מ או לשניהם כשהנותן היה בריא וכ"ה בסמ"ע ע"ש וה' מהר"י אלמושנינו בס' עדות ביהוסף ח"ב סימן מ"ד תמה על דבריו ע"ש והנראה בכונת מרן דבלשון ספק אמרה בדעת הרמ"ה היכא דאית לי ברתא ובר ברא אי לבר ברא יהיב או לשניהם ומה שהביאו למרן לספק זה הוא משום דדברי הרמ"ה באו סתומים שכ' ומיהו אי לית לי' ברא אלא בר ברא וכו' ולא פי' אי אית לי נמי ברתא בהדי בר ברא וע"ז הביא מרן לשון הנ"י שהעולה מדבריו דבכה"ג נמי. דהיינו דאית ליה ברתא ובר ברא לבר ברא הוא דקאמר. העולה מכל האמור דהיכא דלית ליה בנים קרי לבני בנים בני וא"כ ה"נ בנ"ד כיון דהתנאי אינו חל אלא לאחר מיתתו כל דלית ליה בנים ואית ליה בר ברא קרי להו בני דבמקום ץ שאין כן בן הבן נמי קרי בני

ועל פי דברי הרמ"ה והנ"י הללו יש ליישב מאי דקשיא ליה לרשב"ם שם בד"ה מותר בבני בנים