שו"ת די השב פז

אינו יכול להוציאו מאמו עד שיהא בן ש"ש א"כ כ"ש לגבי אחים ובכה"ג שהוא בן ש"ש הגיע לעונת הפעוטו' וחשיב כגדול לגבי חשש דרציחה כמ"ש מהר"ם מפדוואה סי' נ"ג שהדבר תלוי בדעת ובחכמת הבת כי תוכל להשמר מרציחה ונוכל לומר בשהגיעה לפעוטות דמקחן מקח וממכרן ממכר דיש להן דעת גדולו' ע"ש וכ"ן שזה דעת הרשב"ש כתשו' סי' ר"ב שכ' וז"ל ולענין הבנים אם הם עד בן ש"ש שאפי' גרוש' בחיי אביהם כ' הרמב"ם שישארו אצל אמם עד שיהיו בני ש"ש וכו' ואחרי ש"ש יהיה הדבר תלוי ברצונם אם ירצו לילך אצל אחיהם או אצל אמם יעשו כרצונם וכו' ע"ש ובתשו' סי' שמ"ה כתב וז"ל ויש להניחו אצלה עד שיהא בן ש"ש כמ"ש הרמב"ם ואחר ש"ש היה חריף ורוצה שישאר אצל אמו הרשות בידו שאם הוא בן ש"ש והוא חריף הרי הגיע לעונת הפעוטו' שמקחן מקח וממכרן ממכר וכו' ע"ש הרי מבואר דכל שהגיע לעונת הפעוטות חשיב ליה כגדול ויכול להניחו אצל אחיו אם ירצה בתו לא חיישי' לרציחה ולא כהרב בית שמואל סי' פ"ב סק"ח שכ' דאפילו אם הוא יותר מש"ש חשיב קטן ואין מניחין אותו אצל קרוביו ע"ש דלית' דבן ש"ש חשיב גדול כמבואר אך אכתי קשה בדברי הרשב"ש דאמאי לא השמיענו הרמב"ם היכא שהאם עצמה לא רצתה שיהא הבן אצלה קודם ש"ש א"נ שמתה אמו שאין מניחין אותו אצל מי שראוי ליורשו משום דחיישינן לרציחה

והנה הכנה"ג בסי' פ"ב הגה"ט אות י"ג כ' כדברי ה' משפטי שמואל והוסיף לומר שהרמב"ם שכ' שהבת אצל האם לעולם לא נתן טעם אלא סתם וכתב הדין ויכולי' אנו לפ' שטעמו משום רציחה והתימה על הרב מ"ש שתמה על הר"מ למה לא הביא דין זה ולפי האמור אין כאן תימה ע"ש והן דברים תמוהים כיון דהרמב"ם פסק בבת לעולם אצל אמה אפי' היא גדולה א"כ לא יתכן לומר שהטעם הוא משום רציחה דהא בגדולה ליכא חששא דרציחה כמבואר בגמ' אם לא שנאמר דס"ל דבבת אפי' בגדולה איכא למיחש לרציחה וכדעת הב"ח וכבר כתבנו לעיל דהן דברי תימה

והנראה ליישב דעת הרמב"ם דס"ל דחששא זו דחיישי' לרציחה הוא דוקא כשהאם טוענ' שרוצה לישב בנה אצלה וכנר' לשון הברייתא דקתני מי שמת והניח בן קטן לאמו יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי מניחי' אותו אצל אמו וכו' משמע דדוקא בכה"ג שאמו אומרת יהא בני גדל אצלי הוא דאין מניחי' אותו אצל מי שראוי ליורשו הא לא"ה לא חיישי' דרציחה כמ"ש מהראנ"ח ח"ב סי' ט"ל ומהר"י בירב בתשו' סי' י"ט הביאם הכנה"ג בהגה"ט אות ט"ו ע"ש ויש להביא ראיה דוגמא לזה ממ"ש ה"ה עמ"ש הרמב"ם בפ"י מה' גזלה דין ה' א"ל בעל השדה עקור אילנך ולך שומעי' לו והשיג עליו הראב"ד שאין אומר כן בא"י מפני ישוב א"י וכ' ה"ה ליישב די"ל שאין חוששי' לכך אלא בשבעל השדה רוצה בכך ע"ש הרי דאע"ג דאמרי' משום ישוב א"י אפ"ה אין חוששי' ליישוב א"י אלא דוקא כשבעל השדה רוצה בכך וה"ה הכא אע"ג דחיישי' לרציחה ה"ד כשהאם טוענת יהא אצלי הא לאו הכי לא חיישי' ומה שלא הזכיר הרמב"ם דין זה היכא שהאם אומרת יהא בני גדל אצלי י"ל דכיון דכבר כ' דאפי' ביש לו אב אם אמו טוענת שיהא אצלה מניחי' אותו אצלה עד ש"ש א"כ כ"ש לגבי אחים וכיון שהוא בן ש"ש כבר דינו כגדול וכמו שכתבנו לעיל. אך נשאר לנו לפ"ז לשון הרמב"ם בפיה"מ בפ' מי שאחזו שהביא ה' משפעי שמואל שכ' גבי מינקת וז"ל ואם מת הולד תנשא ולא נחוש שמה תהרגנו לפי שזה רחוק מן האפשרות אא"כ היתה האם יורשת כגון וכו' שאז ניחוש שמא תהרגנו בשביל הירושה ואין מניחי' שתניקנו אלא בעדים ולשון הגמ' מי שמת והניח בן קטן אין מניחי' אותו אצל מי שראוי ליורשו ע"כ הרי מבואר דאפי' ליכא מי שטוען נגדה שום טענה שאינו רוצה שיהא הבן אצלה ואפ"ה חיישינן חששה זו דרציחה ומדברי הרמב"ם הללו תשו' מוצאת למ"ש מהרנ"אח דלא אמרו כן אלא היכא שטענ' האם וכו' וכמו שכתבנו דבריו לעיל דהא מדברי הרמב"ם הללו מתבאר דאפילו ליכא שום אדם הטוען נגדה ואפ"ה חיישי' ואין מניחין אותו להניקו אלא בעדים ואולי י"ל דהרמב"ם שם לא כ' דאיכא למיחש לרציחה אלא דוקא בצירוף דיניקה בתוך יב"ח דאע"ג דבעלמא אמרי' דלא עבדן דחנקן בנייהו אפ"ה בכה"ג דהיא יורשת חיישינן משום דאיכא תרתי לריעותא וב"כ הרב נת"מ דרס"ב ע"א ע"ש וע' לה' דרכי נועם חא"ה סי' ל"ח ע"ש

והנה ה' משפטי שמואל שם הביא ראיה. דחיישינן לרציחה אפי' לגבי אב אם יש לבת ממון שהרי דעת הפוסקים דה"ה בגרושה דהבת אצל אמה והיינו מדקתני סתמ' זאת אומרת הבת אצל אמה ומשמ' דה"ה בגרושה כיון דר"ח דייק מייתורא דמתני' דקתני למקום שהיא אמה הוי בכל ענין בין באלמנה בין בגרושה ועלה פריך ודלמ' בקטנ' משום מעשה שהיה וא"כ כיון דמימר' דר"ח מתוקמ' בין בגרושה בין באלמנה ופשיט' דבגרושה הדין שלה עם האב ולא עם האחים וא"כ כשמק' כגמ' ודלמ' בקטנה ומשום מעשה שהיה הוא אפילו לגבי אב לימ' בשלמא לגבי אב וכו' אלא ודאי דלפי קושית הגמ' חיישינן נמי לרציחה לגבי אב כשיש ירושה את"ד ואח"ה אינה ראיה די"ל דלפי מאי דמק' ודלמא בקטנה ומשום מעשה שהיה וכו' ה"נ מקש' דדלמ' לא מיירי אלא באלמנה ומשום מעש' שהיה ועכ"ל דמיירי אפי' בגרוש' ולאשמועי' הך דר"ח ושו"ר שכ"כ מהרשד"ם בתשו' חח"מ סי' ש"ח ובר מן דין בעיקר הראיה אח"ה לית' דכי היכי דלגבי אב איכא למיחש לרציחה במקום שיש לאב ממון כ"ש דה"נ איכא למיחש לגבי אם היכא דהיא יורשת נחלה כמ"ש הרמב"ם בפי"המ בפ' מי שאחזו וא"כ מאי פסק' דמתני' דקתני למקום שהיא אמה דהיינו ולא אצל האב במקום שיש לבת ירוש' והרי לגבי אב נמי פעמים דחיישי' לרציחה היכא דהיא יורשת נחלה ואי משום דלגבי אם יורשת נחלה הוי מלתא דלא שכיחא לגבי אב נמי מלתא דלא שכיח' טפי

עוד ראינו לה' מ"ש שם שכ' בשם חכם אחד שהביא ראיה דלא חיישי' לרציחה דאב מהא דאמרינן בפ' בן סורר ומורה גבי בא במחתרת באב הבא על הבן במחתרת דאין הבן רשאי להורגו משום דרחמי האב על הבן ולא על עסקי נפשות קאתי אע"ג דגבי אניש אחרינא איכא חזק' דכל הבא במחתרת על עסקי נפשות בא וה' מ"ש השיב עליו דפשיטא דלענין להתיר לבן זה להרוג לאביו אין לנו כח להתיר דמו מספ' דכמה חומרות החמירו חכמי' בענין ש"ד עש"ב וה' נת"מ דרס"ה ע"ד הקשה עליו דאדרבא אם הוא ספק איכא ספק נפשות להחמיר לגבי בע"ה שמא על עסקי נפשות בא ויהרגנו ומאי חזית דדמא דבא במחתרת סומק טפי מבע"ה דנאמר בו ספק נפשות להחמיר וראיה לזה דבשאר כל אדם מספ' נתנה התורה רשות לבע"ה להורגו וכו' אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך אל תהרגנו ואם לאו