שו"ת די השב פה

כל הנכסים ליורשים וכיון שכן הוא ב"ח גובה מהם בע"כ ואין בידם רשות לוותר לאמם ודמיא ממש למ"ש הרא"ש והביאו הטור שם בסי' קי"ח על התקנה שכתוב בה שאם הכתובה מרובה מחצי הנכסים ממילא כל חצי העזבון של היורשי' וב"ח גובה כל חובו ממנו ואם יאמרו היורשים תטול האלמנה כל כתובתה אין שומעין להם ע"ש ולפי הנראה בהך תנאה שכ' מהרשד"ם שנהגו לכתוב בפירוש מכתובת אמנו בזה ייפו כח היורשים שאין ב"ח גובה מהם כיון דבפירושא אומר שיטלו מכתובת אמם ואין מקום לב"ח לגבות חוב הימנו אשר ע"כ נראה לענין דינא בהך תנאה שהביא מהרשד"ם שכתוב שיזכה הזרע ההוא מכתובת אמו בסך כו"כ דאין מקום לבא לגבות הימנו שהרי מכח האם הוא זוכה כיוצא בזה יש לדקדק על ה' דבר משה חא"ה סי' ל"ח על מה שנוהגים שאחר תנאי זה שהבחירה ביד הזרע לתת לה וכו' או מחצית נכסי עזבונו מוסיפין עוד תנאי על זה שאם יפטר הזרע ההוא בלתי זש"ק אז ישיבו לאלמנה חלק שנתנה לו מכתובתה כ' וז"ל כנר' שלא נתנה מכתובתה אלא לבנה לא לשאר יורשי בעלה וכו' ואם יבא הב"ח ויטול שוב אם ימות הזרע ההוא מה תטול האלמנה והיא לא נתנה אלא לבנה לא כדי שיפרע חוב אביו שלא היתה היא משועבדת והו"ל כאלו ירשם מאמו וכו' דע"כ לא כ' הרא"ש דמחלק היתומים יפרעו חוב אביהם אלא כשלא התנו כן אבל אם התנו כן הו"ל כאלו נתנה מכתובתה לבנה וכו' עש"ב ואחד הרואה דהרב ז"ל ארכבה אתרי דכשי דהא מהך טעמא לחודי' שהבן לא זכה אלא מכח האם שכתב הרב סגי לשלא יהיה זכות לב"ח לפרוע ממנו חוב אביו כיון שלא זכה מכח האם ואינו צריך להך טעמא ראם ימות הזרע ההוא מה תטול האלמנה וכו' ובר מן דין דמלשון הכתובה נלמוד דמחלק האם הוא נוטל שהרי כתוב שאם יפטר הזרע ההוא בלתי זש"ק אז ישיבו לאלמנה חלק שנתנה לו מכתובתה דמשמ' דעיקר הזכייה היא מכתובת אמו וכיון דעיקר הזכייה היא מכתובת האם אין דין לב"ח ליטול ממנו

ולעיקר קושית מהרשד"ם נראה דל"ק דהתקנה חלה אע"ג דהוי הפך הדין כמ"ש הריב"ש בתשו' סי' ש"ה דתקנת הקהל שהתנו הפך הדין תקנתם קיימת דכל תנאי שבממון קיים ע"ש וכ"כ הרשב"ץ ח"ב סי' רצ"ב בענין התקנות תקון הג' וז"ל בתקנ' זו הופקעה ירושת הבעל שהיא דאוריתא ורשאים הם בכך שכן מצינו חכמים שתקנו כתובת בנין דכרין כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו וכו' שהוא מקנה לדשב"ל ואמרו שם תנאי ב"ד שאני וה"ה והוא הטעם לתקנת ציבור וכו' ע"ש

וראה ראינו להר' שפת הים חח"מ סי' ח' שהק' על תשו' זו דהרשב"ץ ז"ל דליכא הבא הפקעת זכות הבעל שאם היה מתנה על סתם ירושה שיבא לבעל ממקום שיהיה שיחזיר לו המחצה היה עוקר ירוש' דאורית' אבל בנדון זה שחמיו נותן מתנות אלו ע"פ תנאי זה לא מיקרי עוקר ירושה אלא הוי זה כמתנה על מנת להחזיר מחצית' א"ד ע"ש ואיברא דהרשב"ץ עצמו בתשו' ח"ג סי' ר"ן כ' וז"ל ועוד כי מי שנותן לבתו נדוניא ע"מ שאם תמות לא יירשנה בעלה הרי הוא כאלו אמר ה"ז מתנה ע"מ שתחזור לי אם תמות האשה ואם לא תחזור לי הרי בטלה מעכשיו א"כ הרי נשאר זכותו קיים באותם נכסים מעכשיו וכו' ע"ש הדי מבואר דס"ל להרשב"ץ דלא הוי עקידת ירושה משום דהוי כמתנה ע"מ להחזיר וכ"כ הר"ן והרא"ש בר"פ הכותב ע"ש וא"כ ק' דהיכי כ' בההיא דח ס' רצ"ב דהוי הפקעת ירושה וכדקשיתי' לה' שפת הים ואולם לקושיא זז י"ל דשאני בההיא דח"ב סי' רצ"ב דהתקנ' היא שאם יהיה לה זש"ק שיירשו מחצית נדונייתה ובההיא ודאי ליכא למימר דהוי כמתנה ע"מ להחזיר דהא התם הזרע לא היה בעולם וליכא בו זכיה מצד הדין דהוי מקנה לדשב"ל מש"ה כ' הרשב"ץ דהוי הפקעת ירושת הבעל ואין לה קיום אלא מכח תקנת צבור משא"כ בההיא דח"ג סי' ר"ן דהתקנה היתה שיחזיר ליורשיה ויורשיה איתנהו בעולם מש"ה אתי עלה הרשב"ץ מכח ץ דהוי ע"מ להחזיר

והנה לכאורה יש להביא ראיה לזה מדאמר בפ' י"ב דקל"ג גבי כתובת בנין דכדין א"ל ר"פ לאביי בין למ"ר וכו הא אין אדם מקנה דשב"ל ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה וכו' אבל לדשב"ל אלא תנאי ב"ד שאני וכו' ע"ש ומאי פרי' דהאיכא למימר דהכא הוי כמתנה ע"מ להחזיר דהאב מעיקרא כשנותן נדונייא לבתו הוא ע"מ שיחזרו הנכסים לבני בתו דהיינו כתובת בנין דכרין אלא משמע דאפילו במתנה על מנת להחזיר אינו יכול להקנות לדשב"ל אמנם יש לדחות דגבי בנין דכרין שאני שהרי הוא נוטל אפי' מה שלא נתן האב כגון שלא הכניס לבתו כלום וכגון מנה מאתים משום דלא פלוג רבנן כדאמ' בפ' נערה דנ"ב מש"ה לא מצי למימר דהוי מדין מתנה ע"מ להחזיר

אך מה שהקשה עוד הרב שפת הים שם עמ"ש עוד הרשב"ץ בתיקון הד' שאם תמות האשה בלי זרע בחיי בעלה שירשו קרוביה שליש נדונייתה כ' וז"ל והב' שיש כח בידה לעשות בשליש הזה כרצונה ואולי תורישנו לבעלה ולא מפקע' נחלה דאוריתא ולפמ"ש אין כאן הפקעה כמדובר את"ד ע"ש הא ודאי ק"ט שהרי בתיקון זה הוא בענין יורשיה ומשעת התנאי הרי יורשיה בעולם וא"כ הו"ל כמתנה ע"מ להחזיר ולא הוי הפקעת יורשים וכמו כן ק' על הרא"ש בתשו' דיש כלל נ"ו שכת' וז"ל לכך תיקנו שהחצי מהנחלה תשאר ביד יורשיה ועקרו נחלה זו מהבעל הראוי לירש מן התורה ונתנו ליורשיה וכו' גם בס' ו' כ' וז"ל. כי תקנה זו היא להפקיע ירושה דאוריתא וכו' ע"ש ומהתימה על ה' שפת הים שנעלם מעיניו כל זה

ולפי כל מה שנתבאר העול' לענין דינא דהאשה הא' תגבה כל הנמצא אתה בבית מעזבון בעלה וכן כל הספרים שהניח בעלה חדשים גם ישנים ובנה זוכה במחצית כל הנז' יען שלא נמצא בעזבון הנז' שיעור שתי כתובות. ולענין שט"ח שיש לאלמנה הראשונה הנז' על בעלה שורת הדין הוא שתובעת אותו מבנה ומבת צרתה כי על שניהם מוטל לפרוע חוב אביהם מהמחצית שזכו בו מכח התקנה דכבר כתבנו דחצי העזבון שזוכים הבנים הוא מכח האב וחייבים לפרוע ממנו חוב אביהם

אמנם צריכים אנו לבאר כיצד חלוקת פריעת החוב אם פורעים אותו בשוה או אם פורעים אותו לפי שיעור הממון ממה שנטל כל אחד ממחצית כתובת אמו ונראה פשוט דפורעים החוב כפי שיעור הנכסים שנטלו כדקי"ל בח"מ סי' דע"ח ס"י לענין בכור שאם יצא עליהם שט"ח הבכור פורע בו פי שנים ע"ש וה"נ לא שנא אמנם אעיקרא דדינא לכאורה היה נראה דאחר שוה הבן זכה מכח התקנה ה"מ בסך ת"ק והבן הב' זכה מכח התקנה בסך אלף א"כ מערבין הכל ביחד וחולקים בשוה כיון דכבר כתבנו דממון דאביהם הוא וחייבים לפרוע ממנו חוב אביהם א"כ לענין ירושה נמי מערבין