שו"ת די השב פד

בתשו' הרדב"ז סי' תרע"א ובח"ג סי' תרכ"ח ובח"א דכו' ליוורנו סימן רל"ו ע"ש

ולענין הזרע שהניח אחריו הנה בכתובות שלנו נוהגים בהם בק"ק פורטוגיזיס יצ"ו פה מתא תונס יע"א לכתוב בא' מן התנאי' וז"ל תנאי רביעי שאם ח"ו אירע העדר מהחתן הנז' ולא ישאר לה ממנו זש"ק כנז' אז תקח ותגבה היא כל סכי כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת אך אם ישאר לה ממנו זש"ק כנז' אז תקח ותגבה היא מה שיהיה בבחירת הזרע ההוא או האפוטרופוסים לתת לה או כל סכי כתובת' או מחצית נכסי עזבונו בלבד ע"כ והנה מזה נמשך לעולם תועלת להיתומים כגון שאם היו הנכסים מרובים יותר משיעור ב' כתובות אזי יפרעו לה כתובתה והם יטלו המותר וכל שהנכסים פחותים משיעור ב' כתובות או אפילו שיעור כתובה או פחות משיעור כתובה אזי הבחירה ביד. הזרע או האפוטרופוסים לתת לה מה שיוכשר בעיניהם או לפרוע לה כל סכי כתובתה או מחצית נכסי עזבונו בלבד

והנה היכא דליכא שיעור ב' כתובות וחלקו היתומי' עם אמן ובא ב"ח לגבות חובו לכאורה נרא' דמעיקרא רואים שיעור כתובת האם וחולקים שיעור זה האם עם היתומים אבל סך היתר על שיעור הכתוב' יטלנו ב"ח משום דכל סך היתר על שיעור הכתוב' הוא משועבד לב"ח הילכך דין הוא שיטול הב"ח כל סך היתר על שיעור כתוב' ונמצא שנשאר שיעור כתוב' וחולקים היתומים עם האלמנה בשיעור אותה כתובה מכח התקנה וכ"ת אף כשאין ב"ח למה האלמנה נוטלת כל חצי העזבון דמן הראוי הוא שלא תטול אלא חצי כתובתה דוקא והנשאר ישאר לזכות היתומים י"ל דמעיקרא מתקני התקנה תיקנו שלא להפסיד כ"כ לאלמנה שלא תטול אלא דוקא חצי כתובתה בדקדוק כיון דמדין תורה יש לה ליטול כל סכי כתובתה לפחות תיקנו שתטול כל החצי העזבון כל היכא שאינו מגיע לשיעור כתוב' או אפילו שיהיה בו שיעור כתובתה מצומצם מיהו ה"ד היכא דליכא ב"ח אבל היכא דאיכא ב"ח שאז כל סך היתר על סכי כתובתה משועבד לו בדין כדי שלא יפסיד הב"ח אינה נוטלת האלמנה והיתומים אלא דוקא שיעור כתובה

האמנם הא ודאי ליתא דאפי' כשיש ב"ח דינא הוא שלא תטול האלמנה מחצית כל העזבון משלם דכיון שתיקנו דבמקום כתובה נוטלת חצי העזבון א"כ חיוב שעבוד כתובת' חל על כל חצי העזבון וכן נראה מדברי הרא"ש בתשו' כלל נ"ו סימן ח' שכ' וז"ל דכי היכי דאם לא היתה התקנה לא היה אותו השעבוד מגרע כח כתובתה וכו' ה"נ לא יגרע השעבוד חלק הראוי לה מכח התקנה כי התקנה שתטול חצי הנכסים היא במקום גביית כתובתה הלכך כל דין שיש לה בגביית כתובתה יש לה ג"כ בחצי הנכסים שנוטלת מכח התקנה הלכך יחלוקו כל עזבון המת וכו' ומחלק היורשים יפרעו החוב ע"ש ופסק' הטור ומר"ן בסי' קי"ח ס"ז וז"ל כל דין שיש לה בגביית כתובת' לפי דין תורה יש לה בחצי נכסים שנוטלת מכח התקנה ע"ש וכ"ה מבואר בשו"ת אהלי תם סי' קע"א שכ' וז"ל שפי' התקנה כך הוא ששקדו על תקנת היתומים ועמדו וסדרו ששעבוד הנדוניא והעיקר והתוספת לא יתפשט אלא עד חצי נכסי הבעל וכו' ע"ש הרי מבואר שכל חצי. העזבון שנוטלת האלמנה הוא מכח שעבוד כתובת' דהוי במקום גביית כתובתה ולפ"ז פשוט שאין לב"ח כלום מחצי העזבון שנוטלת האלמנה אף שהוא יתר על סכי חצי כתובתה אך חצי העזבון שנוטלים היתומים נר' פשוט שכל הסך היתר על שיעור כתוב' אמם יטול אותו ב"ח ולית דין צריך בשש שהרי לא נשתעבד לכתוב' האם אלא דוקא שיעור כתוב' אבל היתר על סכי כתובת' הרי הוא לב"ח. אמנם בסך חצי העזבון שנוטלים היתומי' בשיעור הנוגע לתשלום כתוב' האם לכאורה נראה שאין לב"ח בו כלום כיון שהיתומים זכו בו מכח כתוב' אמם והרי נשתעבד לב"ח ולפ"ז מ"ש הרא"ש ומחלק היורשים יפרעו החוב ה"ד מן הסך היתר על כתובת אמם

איברא דהא ליתא שהרי כ' הב"ש בתחלת סימן קי"ח וז"ל ואם התקנה היא שהברירה ביד היורשין לסלק האלמנה בכתובתה או ליתן לה חצי העזבון ויש כאן ב"ח יכולים ליתן לה כל סכי הכתוב' כדי להפסיד לב"ח עכ"ד ע"ש וכן מבואר בהדיא בתשו' הרא"ש כלל נ"ו והביאו הטור בסי' קי"ח ע"ש הרי מבואר מדברי הרא"ש דמה שנוטלים היתומים חצי הכתוב' אינו מכח האם אלא משל אב ברם היכא שעדיין לא חלקו ובא ב"ח לגבות מהן לפי התקנה שלנו שהברירה היא ביד היתומי' לסלק האלמנה לתת לה או כל סכי כתובתה או מחצית נכסי עזבונו א"כ הרשות בידם לוותר לאמם כל סכי כתובתה ויפסידו לב"ח

אמנם בעיקר התקנה יש לחקור היכי מצי מזכה לנולדים שלא היו בעולם דהיינו שאם לא יהיה בסך עזבונו שיעור ב' כתובות שיחלוקו היתומים עם האלמנה ונמצא שהוא מזכה להם מחצית נכסי עזבונו והנה מהרשד"ם בחח"מ שי' ש"ב על תנאי כתוב' שכתוב בזה הלשון שאם יפטר הוא וישאר אחריו זש"ק שיזכה הזרע ההוא באלף לבנים מכתובת אמו וכו' הק' כן כי איך היה אפשר שיזכה הזרע באלף לבנים והא קי"ל שכשם שאין אדם מקנה דשב"ל כך אי' מקנה לדשב"ל וכו' וא"כ איך יזכה הזרע שלא ב"ל באותם המעות אלא שנ"ל לומ' כיון שדבר זה נוהג במדינה וכו' הו"ל כאלו היה התנאי בבירור שאם יהיה לו זרע שהיא לא תגבה אלא כו"כ וממילא נשאר שאר כל הנכסי' ליורשי' וכו' ע"ש וק' דא"כ לפ"ז איך כ' הרא"ש שיכולי' היתומי' לוותר לאמם ולהגבות' כל סכי כתובת' ולהפקיע מב"ח שהרי לפי דברי מהרשד"ם תכף ומיד כשמת האב כבר זכו הב"ח בשאר הממון שהרי פי' התנאי שאם יהיה לו זרע שהיא לא תגבה אלא כו"כ וממילא נשאר שאר כל הנסכים ליורשים וא"כ איך יכולים היתומים לוותר לאמם להפקיע זכות הב"ח ולכאורה היה אפשר לומר דעיקר התנאי לדידן יהיה פי' דאם אין עליו ב"ח אז לא יחול שעבוד כתובתה אלא עד חצי הנכסים וממילא הנשאר יהיה ליורשי' אבל אם יש עליו אז יחול שעבוד כתובתה על כל הנכסי' אך ק' דא"כ היכי מסיים בתנאי שהבחירה ביד הזרע וכו' דמשמע דאם לא ירצו לפרוע להאלמנה אלא מחצית עזבונו אע"ג דאיכא ב"ח ונתרצו לפרוע לב"ח הרשות בידם וכמבואר בתשו' הרא"ש וא"א דתנאי זה הוא כלפי האשה א"כ לעולם כשיש ב"ח זוכה האשה בכל סכי כתובתה אלא ודאי דמתורת זכיה הוא דמזכה לבניו והדר' קושית מהרשד"ם לדוכתה

ותו דלפי דברי מהרשד"ם דאפי' בתנאי שכתוב בו שיזכה הזרע בסך כו"כ מכתוב' אמו ואפ"ה ב"ח גובה הימנו שהרי כ' שפי' התנאי הוא שאם יהיה לו זרע שהיא לא תגבה אלא כו"כ וממילא נשאר שאר