שו"ת די השב עח

מטלט' וליתנהו בעינייהו וכן מבואר בהרא"ש שהבין דעת הרי"ף כדעת רש"י ע"ש ועיין דינא דחיי לאוין ד"צ ע"א

באופן דבנכסי נדוניית' כשהן בעין נר' ברור דעת כל הפוסקי' דנוטלת' בלא שבוע' ואם מתה ולא נשבע' יורשיה יורשי' אותה כמו שנתבאר מכל מה שכתבנו ולפי האמור צ"ל דמה שהק' התו' בפ' מ"ש בד"ה וב"ה עלה דמתני' דנפל הבית וכו' דלמ"ל חזק' וכו' דהו"ל מת לוה בחיי מלוה וא"א מש"ל וכו' ע"ש ע"כ דס"ל דמתני' סתמ' קתני אפי' כשנאבדו ונפחתו ומש"ה ק"ל שפיר כמ"ש ה' מש"ל בפי"ח מה' אישות ע"ש

והנה התוס' שם כתבו לחד תי' וז"ל אבל ליכא לשנויי כגון דייחד לה קרקע וכו' דפטורה משבוע' דא"כ כי מקשי' מכמה ברייתו' בפ' כל הנשבעי' ופריך נמי מבריית' דמוקי כב"ש לישני ליה כגון שייחד לה ארעא וכו' עכ"ל ודבריהם אינן מובנים דתק"ל הכי לקושטא דמלתא דהא מסקי' בפ' אע"פ דבייחד לה פטורה משבועה ואמאי לא משני הכי בפ' כל הנשבעי' וה' בית יעקב בתשו' סי' נ"ב כ' דכונת דבריהם מדלא משני הכי בגמ' דשבועות ע"כ טעמא משום דפשוט הוא ולא אצט' לאשמועי' ע"ש והוא דוחק דהא הך דייחד לה ארעא בלא שבועה לא נזכר בשום משנה אלא תלמוד' הוא דחדית לן האי דינא בפ' אע"פ ואין זה פשוט

והנראה בכונת דבריהם הוא דמכח סתמיות דמתני' משמ' דאפי' בלא ייחד מיירי ומש"ה לא מוקי הש"ס בפ' כל הנשבעי' דהנהו ברייתות בייחד לה משום דסתמא משמע דבכל גוונא מיירי וא"כ ה"נ לא מוקמי' מתני' דנפל עליו בייחד לה משו' דסתמ' מיירי בכל גוונא ואפי' בדלא ייחד לה דהא עיקר קושיתם שהק' דאין אדם מש"ל הוא משום דמשמע להו דמתני' סתמא קתני דמשמ' דאפי' בשאין נכסי נדונייתה קיימי' דצריכה שבועה ואהא ק"ל דא"א מש"ל וכמו שכתבנו לעיל בשם ה' מש"ל ועד"ז הוא דלא ניחא להו לאוק' מתני' בייחד לה משו' דסתמ' קתני והביאו ראיה מההיא דשבועו'. אך אכתי ק"ט בדבריה' דאיך אפש' לאוקומי הך בריית' דפ' כל הנשבעי' דמוקים לה כב"ש דמיירי בדייחד דהא קתני התם יפה כח הבן מכח האב שהבן גובה ובה בין בשבוע' וכו' והאב אינו גובה אלא בשבוע' וא"א דמיירי בשייחד לו אמאי האב אינו גובה אלא בשבועה דהא בכה"ג שייחד לו א"צ שבוע' וכן ג"כ בבן אמאי גובה בשבוע'

ומורנו הרב ז"ל בס' עה"ש חח"מ סי' ע"א אות ל"ב כ' בכונת דבריהם דס"ל דגם בב"ח אם ייחד לו. קרקע אין נפרעי' מיתומי' בלא שבועה (ודלא כדעת הראב"ד שכ' הרא"ש בר"פ אע"פ דלא אמרו פיטור שבוע' בייחד לה ארעא אלא בכתובה וכו' אבל בב"ח חוששי' לפרעון ע"ש) מדכתבו ופריך נמי מבריית' דמוקי כב"ש וכו' וההיא מיירי בב"ח וקשיא להו למה דחקי' לאוקומ' כב"ש ולא משני בייחד לה קרקע ואפש' דהתו' לשיטתם בשבועו' דמ"א בד"ה ובי מה בין זה וכו' דעבוד רבנן תקנת' ליתמי אפי' במקום שאין האב יכול להשביע ע"ש וה"נ ייחד לו קרקע גובה ממנו בלא שבוע' אבל מן היתומי' לא תפרע אלא בשבועה דאפי' במקום שאין האב יכול להשביע תקנו רבנן שלא לפרוע מן היתומי' אלא בשבוע' את"ד ע"ש ולכאורה אכתי לא נתיישבו דבריהם דכיון דהאב אינו נוטל אלא בשבוע' אכתי א"א מש"ל ושפיר פריך מינה לרב ושמואל התם והנר' דכיון דשבועה זו אינה מן הדין דאבוהון גופי' אינו יכול להשביע אלא תקון רבנן שלא ליפרע מן היתומי' אלא בשבוע' א"כ שבוע' כזו יכול להוריש אלא ודאי ע"כ דס"ל דאף בכה"ג אמרי' א"א מש"ל

אמנם נר' דלא מכרע' די"ל דלא כ"כ התוס' אלא לדעת המק' דפריך וכי מה בין זה לפוגם שטרו דתק"ל אמתני' דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבוע' וע"ז תי' דטעמ' לאו מש"ה הוא דאפי' לא מצי אבוהון טעין טעני' ליתמי דבפ' הכותב אמרי' כ' לאשתו נקי נדר נקי שבועה וכו' אבל לפי המסקנא דמסיק ר"פ דאבוהון גופי' מצי טעין אשתבע לי ומשבעי' לי' ה"נ דאפי' ביתומי' לא משבעי' אלא היכא דאבוהון מצי טעין אשתבע לי כדעת רש"י בפ' הכותב שהביא מו"ה שם דס"ל דבמקום שאין האב יכול להשביע גובה מן היתומי' בלא שבועה וההיא דכ' לה נדר ושבוע' אין לי עליך לא תפרע אלא בשבועה י"ל דלא האמינו אלא לגבי דידי' שיודע שאין מכחישו בפניו אבל מיתומי' שאין מי שיכחישו לא האמינו ולכך לא יגבה אלא בשבועה עש"ב. איברא דבפסקי התוס' בפ' כל הנשבעי' סי' ס"ה כ' וז"ל טעני' ליתומי' מה שאין אביהם יוכל לטעון ע"ש מבואר דס"ל דלקושטא דמלתא הכי נקטי' דטעני' ליתמי מה שאין אביהם יוכל לטעון דלא כדעת רש"י

ברם אכתי לפ"ז לא נתיישבו דברי התו' דאפי' נימ' דבב"ח ליכא לאוקומ' בייחד לו משו' דיכולי' אנו לומר דס"ל להש"ס דאפ"ה שייך ביה א"א מש"ל מ"מ בההיא דנפל הבית דמיירי בכתובת אשה שפיר איכא לאוקמ' בייחד לה דהיא גופ' נוטלת בלא שבועה כדאמרי' בר"פ אע"פ ייחד לה וכו' בלא שבועה וכתב רש"י בד"ה בד' מצרנהא וכו' ומת נפרעת הימנו בלא שבועה דודאי תו לא מתפיס לה צררי אחריני ע"ש הרי דבייחד לה אפי' מת לוה בחיי מלוה אפ"ה נפרעת בלא שבועה גבי כתוב' וא"כ שפיר מצי' לאוקמ' בייחד

אך אנן בדידן נר' ליישב דעת התוס' דב"ב דס"ל כדעת הראב"ד ודעמיה שהביא מו"ה שם דבב"ח אפי' בייחד לו חוששי' לפירעון וחייב לישבע אבל מ"מ אם מת המלוה אע"ג דמת לוה בחיי מלוה אפ"ה יורשי המלוה נוטלי' בלא שבועה דלא אמרי' בכה"ג א"א מש"ל כי ההיא דאמרי' התם עלה דרו"ש הבו דלא לוסיף עלה כגון מאי דאר"פ הפוגם שטרו ומת יורשי' נשבעי' שבוע' יורשי' ונוטלי' וכו' ע"ש וה"נ בייחד לו אע"ג דהאב עצמו חייב שבועה אפ"ה הבן נוטל בלא שבועה ולא אמרי' בכה"ג א"א מש"ל ואמאי דחיק לאוקמ' כב"ש לא עכ"ל משום דמשמע לי' דסתמא קתני ואפי' בלא ייחד וא"כ ההיא נמי דנפל עליו וכו' כיון דסתמ' קתני איכא לאוקמ' בייחד והשתא דאתאן להכי אפשר לפרש דברי התוספות כדמתרגם לה מו"ה ז"ל ועיקר קושיתם היא כיון דבההיא דיפה כח הבן וכו' דמיירי בב"ח מצי' לאוקמ' בייחד ואע"ג דהאב עצמו מחוייב שבועה כיון דאינו חייב אלא מכח התקנה שבוע' כזו יכול להוריש לבניו אלא ודאי מדלא מוקים לה הכי ע"כ משום דמשמע ליה דברייתא סתמא קתני ה"נ מתני' דנפל הבית וכו' כיון דסתמא קתני לא מוקמי' לה בהכי

ושו"ר לה' נתיבות משפט דקצ"ד שעמד בדברי התוס' דב"ב וניח' ליה דהתו' ס"ל כדעת הראב"ד דבב"ח אפי' בייחד חוששי' לפרעון ובנצ"ב הוי כשאר חוב דעלמ' דחיישי' לפרעון וע"ז כתבו ליכא לשנויי