שו"ת די השב עב

אמתלא משא"כ בההיא דטבח ושפיר יש לחלק בין מעש' רב למעשה זוטא. ועי"ל דשאני נדה שעשת' מעש' בגופ' שלבשה בגדי נדות משא"כ בטבח שהמעש' לא היה אלא בראש הכבש דהוי חוץ מגופו ולא חשיב מעשה. ועי"ל ע"פ מ"ש בשלה"ג בפ"י יוחסין וז"ל והחזקה היא ע"פ המנהג וההרגל שרואי' אותה העולם שנוהגת בהן כדרך בן וכן נדה לובשת בגדי נדותה ונוהגת כדרך נדה וע"פ עצמה מוחזקת בכך אבל אם לא הוחזקה ע"פ המנהג אין עונשי' אות' ע"פ עצמה ע"ש הרי דההיא דלבשה בגדי נדה מיירי בשיש שם ראיה וחזקה דהיינו שלבשה בגדי נדה ונוהגת ג"כ כדרך נדה משא"כ בההיא דטבח דליכא אלא חזקת מעש' שעשה סי' בראשו של כבש אבל ראיה ליכא ולכך אם נתן אמתלא לדבריו נאמן

איברא דמלשון הרמב"ם בפ"א מה' א"ב וש"ע סי' לא משמ' כן שהרי כתבו מי שהוחזק בשאר בשר וכו' דנין ע"פ חזקה זו אע"פ שאין שם ראיה ברורה וכו' ובי"ד סי' קפ"ה כ' אם הוחזק' נדה בשכנותיה שראוה לובשת בגדים המיוחדים לימי נדות' חשיבא בודאי טמאה ע"ש הרי מבואר מדבריהם דלא בעי' ראיה עם החזק' אלא דבחזקה לחוד סגי ועיין לה' ב"ש סימן י"ט שהביא מ"ש מהר"י קולון בתשו' סי' פ"ז דבענין מלקות אזלי' בתר חזקה בלא ראיה אבל בד"נ בעי' ראיה עם החזקה כגון שנוהג עמה כדין איש עם אשתו או בנה כרוך אחריה וכתב עליו דלא משמ' כן מדברי הרמב"ם והטור ע"ש נמצא לפ"ז דג' מחלוקות בדבר דלדעת הרמב"ם והטור אפי' לענין ד"נ סגי בחזקה לבד ולדעת מהרי"ק יש חילוק בין מיתה למלקו' ולדעת שלה"ג אפי' לענין מלקות בעי' ראיה וחזקה

והנה כי כן בנ"ד לכאורה נר' דאיכא הכא מעשה וראיה מה שהיתה מתיחדת עמו ואפי' לדעת השלה"ג יש לאסור הכא. אמנם נר' דהא ודאי לית' דמה שהיתה מתיחדת עמו לא חשיב מעשה כלל כיון שלא עשת' שום מעש' כמו לבישת בגדי נדה וזה א"צ לפנים וכן מבואר דעת ה' חוות יאיר דבכה"ג לא חשיב מעש' כמו שיתבאר מדבריו ע"ש ולא חשיב מעש' אלא היכא שהיו נוהגים האיש והאשה זה עם זה ככל דרך איש עם אשתו לכל דבר כמ"ש מהר"י קולון שו' פ"ז ע"ש

אך אכתי פש גבן מה שבא בשאלה איך שאחר כמה ימים נסע האיש לבדו משם ולא פורש כמה ימים ישבה עמו וא"כ נחזי אנן שאם הוחזקה שזו ארוסתו נאסרה וכדאמ' בפ"י יוחסי' מלקי' על החזקות וסוקלי' ושורפי' על החזקות ופסק' הרמב"ם ספ"א מה' א"ב וש' ראיה לדין זה מה שדנה התורה מכה אביו ומקלל אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזק' וכו' ע"ש והוא מהירוש' שם כמ"ש ה"ה וצ"ע שהרי בחולין די"א יליף מהכא דאזלי' בתר רובא ורוב בעילות אחר הבעל ומנ"ל למילף מהכא דאזלי' בתר חזקה ואין לומר דהירוש' סבר דאין ראיה מהכא דאזלי' בתר רובא דדלמ' כשהיו חבושי' בבית האסורי' ואע"ג דבגמ' התם דחי דאין אפוטרופו' לעריו' אפשר דהירוש' פליג וס"ל דיש אפוטרופו' לעריו' דא"כ לענין חזק' נמי לא מצית למילף די"ל דקרא מיירי כשהיו חכושי' וידעי' בודאי שהוא אביו ומנ"ל דאזלי' בתר חזקה. ותו ק' אתלמוד' דידן דיליף דאולי' בתר רובא ממכה אביו דלמ' דשאני הכא דאיכא כמי חזקה אבל היכא דליכא חזקה בהדי רובא אכתי לא ילפי' דאזלי' בתר רובא. ושו"ר לה' קרבן העדה שהק' על הירוש' וז"ל תימא ודלמא התם ה"ט משום דאיכא נמי רובא דרו"ב כדאמ' בבבלי בפ"ק דחולין אבל בחזקה דליכא רובא מנ"ל דהורגי' עכ"ל ויש לתמוה עליו דתקשי לי' הכי נמי אגמ' דידן וכמ"ש

והנה התו' שם בד"ה כגון שהיו א"ו חבושי' כתבו וז"ל ועוד ה"מ למידק ודלמ' משום דאזלי' בתר חזקה דהעמד האם בחזק' צדקת וכו' ע"ש וכונתם מבוארת דלמאי דמשני אין אפוטרופו' לעריות לית' נמי להך חזק' דהעמד האם בחזקת צדקת כמ"ש מהרש"א ע"ש ומהר"ם מלובלין הק' על התו' דתקשי להו גדולה מזו דדלמ' דש"ה משו' דאזלי' בתר חזקה דזה בנו דמינה ילפי' בירושלמי דסוקלי' ושורפי' על החזקות דליכא למימר כשהיו חבושים דהא אין אפוטרופו' לעריו' ואכתי אימא לך דאינו אלא מטעם חזקה ולא משום רובא. ולפ"ז כיון דאשה זו הוחזק' למקודש' צריכה גט

אמנם הרמב"ם שם פסק דשיעור החזקה הוא שלשים יום והוא מהירוש' בסוף קידושי' שם ופסקו מרן בא"ה סי' י"ט דאם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגי' עליה ונר' פשוט דבכה"ג שהוחזק' ל' תו לא מהני אמתלא כמו בהוחזק' נדה שכתבו הפוסקי' דלא מהני אמתלא ואע"ג דהתם אפי' בתוך ל' לא מהני אמתלא היינו משו' דעשת' מעשה בלבישת בגדי נדותה אבל הכא דליכא מעשה חזקת ל"י הויא כמו מעשה ולא מהניא אמתלא והיינו דקאמ' ר"י בפ"י יוחסי' מלקי' על החזקות וסוקלי' ושורפי' על החזקו' משמע דכי הדדי נינהו דכי היכי דגבי נדה דהיינו מלקות אם הוחזק' נדה לא מהייא אמתלא ה"נ לענין סוקלי' ושורפי' היכא דהוחזק' לא מהניא אמתלא ובר מן דין אי הוה מהני אמתלא לא היינו הורגים על החזקה דמסתמא דבקל יכול למצוא אמתלא ועוד דבנ"ד והצילו העדה כתיב ורחוק הדבר שלא ימצאו הב"ד שום אמתלא ובהכי ניחא מה שיש לדקדק דאמאי פלגינהו לתרי מילי מלקי' על החזקות וסוקלי' ושורפי' על החזקות ואמאי לא עירב ותני להו בחד' מחת' מלקי' וסוקלי' ושורפי' על החזקות אכן לפמ"ש ניחא משום דהחזקות אינן שוין משו' דההיא דמלקי' דהיינו בהוחזק' נדה כדאמ' בגמ' לא בעי' שהוחזקה שלשים יום אלא כל שהוחזקה בלבישת בגדי נדה אפי' בתוך שלשים יום לוקה משא"כ בסוקלי' ושורפי' על החזקות לא חשיבא חזקה אלא בשלשים יום. ובהכי ניחא נמי מאי דאיכא למידק עוד דלמה הוצרך ר"י לומ' מלקי' על החזקות דהא מק"ו דסוקלי' ושורפי' על החזקו' נפק' שאם בד"נ סמכי' על החזק' כ"ש לענין מלקות ולפי האמור ניחא דמלקי' על החזקו' היינו אפי' בדליכא שלשים יום כגון שלבשה בגדי נדה משא"כ בההיא דשורפי' וסוקלי' על החזקות בעי' הוחזקו שלשים יום ומש"ה הוצרך לאשמועי' נמי מלקות

והנה ראינו למהריק"ו שו' פ"ז שעמד בדקדוקים אלו וכ' דיש לחלק בין מיתה למלקות דלענין מיתה לא מיקרי חזקה אלא היכא שיש עמה מעשה גמור המעיד עליה כההיא דפ"י יוחסי' וכו' דהתם יש מעשה גדול המעיד על החזק' שהרי היא עמו כאשה עם בעל' לכל דבר וכן תינוק כרוך אחר אמו כדאיתא התם דודאי גבי ד"נ צריך חזקה גדולה טרם נהרוג אותו אבל לענין אחר אפי' להלקותו פשיטא דגם בזה בעי' ראיה גדולה קודם שנלקהו מ"מ לא בעי' כולי האי אלא מכיון שאנו מוחזקי' שכן הוא כלומ' שזו אשתו של פ' או שזו ארוסת פ' פשיט' דמלקי' על חזקה זו ולא בעי' מעשה מוכיח כמו בד"נ את"ד עש"ב ונר' מדבריו דס"ל