שו"ת די השב קנב

שור וכו' וז"ל אלא דאיכא לאוקמ' אפי' למשנה אחרונה ובעבד של קטן כיון דלאו בר כפייה הוא וכגון דנפל קמיה בירוש' דלית ביה הערמה כעובד' דלעיל דעובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד אפילו למשנה אחרונה וכו' ע"ש וא"א דס"ל לקושטא דעיקר הטעם הוא משום ביטול פריה ורביה א"כ אפילו בכה"ג דנפל קמיה בירושה הו"ל לתקן להעמיד אפוטרופוס לינוקא משום ביטול פריה ורביה אלא משמע דס"ל להרשב"א לקושטא דמלתא כדעת ר"ת דלאו מטעמא דביטול פריה ורביה נגעו בה אלא משום דכיון דעשה שלא כהוגן להפקיע תקנת חכמים העמידו חכמים הדבר על ד"ת ולדעת רשב"ם י"ל דמוקי לה לההיא דנגחו שור וכו' במשנה ראשונה א"נ בשפחה וכו' כמ"ש התו' והרשב"א שם ע"ש. עוד אפשר לומר דאפילו לדעת רשב"ם דס"ל דטעמא משום ביטול פריה ורביה אפ"ה י"ל דדוקא היכא דהערים האב להפקיע תקנת חכמים שקדו חכמים משום ביטול פריה ורביה אבל היכא דמן השמים הי"ל לעבד זה ומזלו גרם כן דמת האדון ונפל קמי קטן לא הוצרכו חכמים לשקוד על תקנת העבד משום ביטול פריה ורביה ודלא כהרב פרח מטה אהרן ח"א סי' כ"ט ע"ש

באופן דבנ"ד שנתברר לב"ד שנתכוון להבריח מדין גאא"ג אע"ג דהויא מתנה גמורה מ"מ כן יעשה לו וכו' ומוקמי' ליה אפוטרופוס לקטן ועביד דינא דגאא"ג וגדולה מזו יש לומר דאפי' בלא ענין זה דהברח' שייך גאא"ג אפי' בקטן שהרי כתב הטור בס"ס קע"א תשובה לרבינו האיי שאין בו דין חלוקה ויש שם יתומים גדולים וקטנים והגדולים רוצים לחלוק ב"ד מעמידין להם האפוטרופוס ודנין להם דין גאא"ג וא"א כ' בתשוב' דלא שייך ביתומי' דין גאא"ג שאין אפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ ר"ת ע"ש ומדלא נחלקו רבינו האיי והרא"ש אלא ביתומים משמע דדוקא ביתומים משום דאין הפוטרופוס רשאי למכור חלקם אבל בשאר קטנים שאין יתומים יש בהם דין גאא"ג וכיוצא בזה כ' ה"ה פי"ב מה' שכנים דין י"ג עמ"ש הרמב"ם המוכר ליתומים קטנים אם אינן יתומים דין בין המצר יש להם ע"ש וכ"כ הריב"ש בסי' תק"א הביאו מרן הב"י בסימן קע"א ע"ש וא"כ ה"נ לגבי גאא"ג מדנקטו הפוסקים דבריהם ביתומים קטנים משמ' דאם אינן יתומי' שייך בהו דין גאא"ג ובלא"ה נראה הדבר מוכרח מצד עצמו לפי סברא זו שכתבו ה"ה והריב"ש דדב"מ שייך אפילו בקטנים אתיא במכ"ש לדינא דגאא"ג שהרי מצינו לגבי דינא דב"מ דאשה עדיפ' מקטן שאינו יתום שהרי המוכר לאשה לית בה דדב"מ כמו שפסקו הרמב"ם והטור שם ואלו המוכר לקטן שאינו יתום אית ביה דדב"מ וכיון דבדינא דגאא"ג קי"ל אפי' באשה שייך דינא דצאא"ג א"כ כ"ש דשייך נמי גבי קטן ועוד יש ללמוד דין זה במכ"ש מדדב"מ שהרי לגבי מתנה כ' שם הרמב"ם ריש פי"ג מה' שכני' והטור בסי' קע"ה ספ"ו מתנה לית בה דדב"מ ע"ש ואלו לגבי דינא דגאא"ג קי"ל דשייך דינא דגאא"ג במתנה כמ"ש הטור בסי' קע"ה סל"ג וע"ש במרן ב"י מ"ש בשם הרשב"א וכיון דלגבי דדב"מ ס"ל לה"ה והריב"ש דשייך אפי' בקטן שאינו יתום א"כ כ"ש בדינא דגאא"ג דאלים טפי. ועוד נראה דיש להכריח כן מדברי הרא"ש הביא דבריו הריב"ש סי' שס"ט דכי אמרי' אשה לית בה דינא דב"מ ה"מ אשה דומיא דיתומי' דחשש כחה דהיינו אלמנה וגרושה אבל נשואה לא ע"ש וא"כ כ"ש בקטנים שיש להם אביהם ויכול לטרוח בעדם עדיפי מאשה. ולכאורה י"ל דבקטנים איכא טעמא אחרינא משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו כמ"ש הריב"ש שם וז"ל ומיהו אין נר' הטעם משום תשיאות כח הוא אלא משום דכיון דדב"מ אינו שורת הדין אלא משום ועשית הישר והטוב וללוקח אזהר רחמנא וכו' יתמי לאו בני מעבד הטוב והישר נינהו דביתומים קטני' עסקי' ואפי' אית להו מאן דטרח להו כגון שיש להם אפוטרו' לאו בני מעבד הטוב והישר נינהו וכו' ע"ש ולפ"ז ה"ה לקטנים

והרב נתיבו' משפט דף ן' רמי ומקשה דברי הריב"ש בסי' תק"א דמדנקט יתומים קטנים משמע דקטנים שאינן יתומים לא וצ"ע למה ע"ש ואפשר לומר דס"ל להריב"ש דיש לחלק בין יתומי' לקטן שיש לו אב דאפוטרו' אינו דומה לאב דאב לבנו עדיף מהאפוטרו' דאביו כגופו ממש ומש"ה יש לנו לומ' דדב"מ שייך לגבי קטן דהישר והטוב רמי על אביו לעשותו משא"כ גבי יתומי' ולפ"ז מתבאר דדוקא ביתומי' קטני' הוא דלית בהו דדב"מ אבל בקטני' שאינן יתומי' אית בהו דדב"מ ועוד שהרי הטור כ' הטעם ג"כ גבי יתומים דלית בהו דדב"מ מהך טעמא דאינן יכולי' לחזר וכו' ע"ש משמע הא בשאינן יתומים כיון שיש להם אב שיכול לחזר. אית בהו דדב"מ וגבי אשה נמי כתב הטור טעם זה כיון שאינ' יכולה לחזר ע"ש ומסתמא ס"ל להטור כדעת אביו הרא"ש דבאשה שיש לה בעל אית בה דדב"מ וה"ה נמי בקטן שאינו יתום כיון שיש לו אב. ואפי' למ"ד דבאשה אפי' שיש לה בעל ואפ"ה לית בה דינא דב"מ כבר כתב הריב"ש שם הטעם וז"ל דאע"ג דאית לה בעל אין דעת' סומכת שיטרח ויקנה לה בעלה כמו אם היתה היא עצמה רגילה לטרוח וע"כ לא חייבוה חכמים בדין זה ע"ש והרי"ף בתשו' הביאה הרב במקובצת כחי' מציעא כ' הטעם שהאשה שיש לה בעל רוצה היא לקנות קרקע כדי שלא יצאו המעות ביד בעלה ע"ש מ"מ בקטן שיש לו אביו דליכא הני תרי טעמי כל אפייא שוין דשייך ביה דדב"מ דהא לגבי אב ליכא הני טעמי וא"כ ה"ה והוא הטעם לגבי דינא דגאא"ג דדוקא לגבי יתומי' קטנים הוא שכ' הרא"ש דלא שייך דינא דגאא"ג משום שאין האפוטרו' רשאי למכור חלקם משא"כ בקטן שיש לו אב לא שייך האי טעמא

בתר דנא חזינא עיקר דברי הרמ"ה שהביא הרשב"א בתשו' בחי' הרמ"ה על בתרא בפ"ק סי' קע"ג שכ' וז"ל והיכא דאברחי' נתבע לחולקי' ביני ביני לאיניש אחרינא לא מבעיא לגדול וכו' אלא אפי' דאקניי' לקטן דלאו בר חיובא הוא ה"מ במידי דנפיל ליה בירוש' א"נ דזבין לי' אפוטרו' דידיה בשותפות דמידע ידע שותפי' דקטן לאו בר חיוב' הוא ואדעת' דמיטר לי' עד דגדיל הוא דאשתתף בהדיה אבל במידי דנפיל ליה במתנה דמוכח' מלת' ההוא דיהבא נהליה לאישתמוטי מדינא דגאא"ג דיהיב ליה מוקמי' לי' אפוטרו' ובריר לי' לקטן ההוא אנפא דעדיף לי' או למיגר או לאוגודי מידי דהוה אההוא עבד' דבי תרי דמפ' בפרק השולח תדע נמי דהא גבי דינא דב"מ כגדול חשבי' ליה לסלוקי מדאמרי' לאשה וליתמי ולשותפי לית בהו דדב"מ וכו' וטעמ' דיתמי הא לאו יתמי אית בה משום דדב"מ וכו' וה"ה בדינא דגאא"ג וכו' את"ד ע"ש הנה מתבאר מדברי הרמ"ה הללו דס"ל דבקטן דוקא היכא דאברחי' נתבע נהלי' הוא דאיכא למיקם בהדיה בדינא דגאא"ג אבל בקטן שקנה בשותפו' בהדיה או שנפלה לו בירוש' לית ביה דינא דגאא"ג משום