שו"ת די השב קנא

דא"כ כי פריך ליה רבא לר"ן בפ' השותפי' לדידך דאמרת לית דינא דגאא"ג בכור ופשוט שהניח להם אביה' עבד ובהמה טמאה כיצד עושי' דא"כ לדידי' נמי תקשי ליה בכור ופשוט יתומים קטני' היכי פלגי דהא לא שייך בהו גאא"ג עכת"ק ואפשר ליישב כלפי מ"ש ה' כנה"ג סי' ר"ץ הגה"ט אות ע"ב בשם מהר"י בי רב על ההיא דפ' הנזקי' דאין מוכרי' עבדי' ושפחו' שדות וכו' דאם יש הפסד בקרקע יכול למכור וכו' ע"ש ומש"ה לא ק"ל לדידיה ביתומים קטנים היכא דאיכא פסיד' מוכרי' וה"נ כיון דכל אחד ואחד רוצה שישאר בחלקו אי לא עבדי' גאא"ג איכא פסיד' בין בחלוקת שכירות בין בחלוקת ימים איכא פסיד' לפשוט כמ"ש התוספות בד"ה בכור וכו' שאם יש עיר רחוקה מהלך יום א' שמשתכרי' בה הרבה וכו' ופשוט שאין לו שהות אלא יום א' לא יוכל לילך לשם והבכור יש לו ב' ימי' יכול לילך שם ומשתכר יותר הרבה מפשוט וכן בשכירות כתבו שם בשר"י דהוי השכר לאמצע משו' דאמרי בפ' מי שהיה נשוי שור לחריש' ועומד לחריש' דכ"ע השכר לאמצע אע"פ שאין לזה כי אם מנה ולזה מאתים ולהכי פריך כיצד יעשו דעכשיו אין הבכור נוטל פי שנים וכו' ע"ש וא"כ בחלוקת שכירות איכא פסידא דבכור ומש"ה לדידיה דאית ליה גאא"ג ניחא דבכה"ג דאיכא פסיד' אפי' ביתומים קטנים עבדי' דינא דגקא"ג אבל לר"ן קשי' לי' שפיר

והנה התו' כתבו עוד לפיר"י ומשני דעובד לזה יום א' ולזה ב' ימים ול"ד לשור לחריש' ועומד לחריש' דהתם הוי השכר לאמצע משום דמעיקר' אדעת' דהכי נשתתפו אבל גבי בכור ופשוט דלא שייך ה"ט כל א' נוטל לפי חלקו עכ"ל ע"ש וק' כיון דכתבו דבבכור ופשוט לא שייך טעמא דאדעתא דהכי נשתתפו א"כ אפי' כשהשכירוהו נמי נוטל כל א' כפי חלקו ואכתי אמאי אצטריך ליה לר"ן למימר שאני אומר עובד לזה יום א' ולזה ב' ימים ואפשר לומר דס"ל לקושט' בבכור ופשוט דאפי' השכירו לאחרים זה נוטל ב' חלקים וזה נוטל חלק א' דל"ד לשותפי' דאדעת' דהכי נשתתפו משא"כ בבכור ופשוט דליכא למימר דאדעת' דהכי נשתתפו דהא לא נשתתפו לרצונם אלא דהתורה שתפתם והתורה אמרה על הבכור פי שנים בכל אשר ימצא לו כמ"ש הרשב"א בתשו' בס' בשמים ראש סי' ש"ה ומש"ה בכל ענין נוטל הבכור ב' חלקים

ולענין מה שעמד השותף והקנה חלקו לקטן כדי להבריח מדין גאא"ג נראה דלא מהנו מעשיו כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ש"ס והביאה מרן הב"י בסי' צ"ט מחודשין ה' על ראובן שהיה חייב לשמעון מנה והקנה כל נכסיו לקטן כדי להבריחם מב"ח וכתבת בשם הרמ"ה אע"פ שב"ד מעמידי' אפוטרו' לקטנים כשהגדולים באים לחלוק עמהם מ"מ לגוד או איגוד לא מוקמי' ומיהו איניש דעלמא דאקני נכסי' לקטן כד להבריחם מדין גאא"ג בהא מוקמי' אפי' לגאא"ג תשו' ב"ד יפה ראוי ליזקק לזה שאין אלו אלא הברחות של עושי' שלא כהוגן וכבר אמרו בפ' השולח גבי ההוא עובד' דבי תרי מוקמי' ליה אפוטרו' לקטן וכו' אלא שאין הנדון דומה לראיה לגמרי דהתם הוא דידעי' קושטא דמלתא ואין בה ספק' אלא שהקטן אינו בר כפייה ולפיכך מוקמי' לי' דהא על דיני' קמא מוקמי' ואף אותה שכתבת משמו של ר"מ דכוות' והיא היא שהביא הוא לראיה אבל כאן יש דבר אחר שאנו חוששי' שמא שובר וכו' ע"ש הרי דכיון דאיכוון להברח' מוקמי' לי' אפוטרו' לקטן ולא מהנו מעשה האב שהבריח מיהו לכאורה יש לדחות דלא כ"כ הרשב"א אלא דוקא בשנתן בערמה ואין כונתו למתנה גמורה אלא דוקא להבריח בכה"ג הוא דמוקמי' אפוטרו' וכו' אבל כשכוונתו ליתן במתנה גמורה אע"ג דעיקר המתנה הוא להבריח מ"מ כיון שיהא מתנה גמורה מוקמי' לה בחזקת הקטן כמ"ש הרשב"א בתשו' והביאה מרן שם ופסק' מור"ם וז"ל מיהו אם נר' לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"פ שהיתה כונתו להבריח וכו' ע"ש

איברא דמאותה דפ' השולח ד"מ דמייתי הרמ"ה ראיה לדבריו מבואר דקנייה גמורה היתה דגרסי' התם ההוא עובדא דבי תרי קם חד מנייהו שחררי' לפלגיה אמר אידך השת' שמעי בי רבנן ומפסדו לי מנאי אזל אקניי' לבנו קטן שלח' רב יוסף לקמי' דר"פ שלח ליה כאשר עשה כן יעשה לו וכו' אנן קי"ל בינוק' דמקרב' דעתי' לגבי זוזי מוקמי' לי' אפוטרו' ומקדקים ליה זוזי וכתיב ליה גיט' דחירות' על שמי' ומשמע דאקניי' לקטן קניי' גמורה דאי לאו קנייה גמורה לא הוו צריכי לכל זה אלא שיהיו כופי' את האב אלא ודאי דקניי' גמורה הואי ואפ"ה אמרי' כאשר עשה כן יעשה לו וכו' ומינה הביא ראיה הרמ"ה לדין גאא"ג אלמא דאע"ג דאקניי' לקטן קניי' גמורה מ"מ כיון דעשה כן להבריח לא מהנו מעשיו ומוקמי' אפוטרו' לינוק' וכו' ועביד בהדיא דין גוד או איגוד אלא דאכתי ק' דמאי שנא מאות' שכתב הרשב"א דאם נר' לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"פ שהיתה כוונתו להבריח וה"נ אמאי עבדי' ליה דינא דגאא"ג ואפשר לומר דש"ת דאנו באים להפסיד את המקבל מתנה וליתנה לב"ח ומש"ה טועני' למקבל מתנה שמא שובר וכו' וכמ"ש הרשב"א ומש"ה כל שנתברר לב"ד דלמתנה גמורה איכוון אע"ג שהיתה כונתו להבריח קנה המקבל מתנה משא"כ בדינא דגאא"ג דאין אנו באים להפסיד המקבל מתנה שום דבר שהרי נוטל דמיו בשלימות מש"ה כל שעשה להבריח מדין גאא"ג כאשר עשה כן יעשה לו וכו' ומוקמי' לי' אדיני דגאא"ג כההוא עובדא דההוא עבד' דפ' השולח דמוקמי' לי' אדיני' ומבואר שם מדברי התו' לב' הפירושי' שכתב בשם רשב"ם ור"ת דהטעם הוא משום שעשה שלא כהוגן להקנותו לבנו קטן להפקיע מתקנת חכמים וכ"כ הטור בי"ד סי' רא"ז ועיין למהרש"ל ביש"ש ה"נ כיון דנתכוון להפקיע תקנת חכמים מדינא דגאא"ג לא מהנו מעשיו

איברא דמדברי הרשב"א בחי' בפ' השולח משמע דס"ל דהטעם הוא משום ביטול פריה ורביה דעבד דכיון דחציו עבד וחציו בן חורין אינו יכול לישא לא שפחה ולא ב"ח ומש"ה עבדינן הך תקנתא אבל אי לאו הך טעמא דביטול פריה ורביה לא הוה מוקמי' אפוטרופוס וא"כ ק' מאי ראיה מייתי הרמ"ה מההיא לדינא דגאא"ג דהאיכא למימר דש"ה משום ביטול פריה ורביה והרשב"א גופיה הסכים עם הרמ"ה בדין זה ואפשר לומר דלא כ"כ הרשב"א הך טעמא דביטול פריה ורביה אלא לדעת רשב"ם דס"ל דמדין הפקר נגעו בה וכולי האי עבדי רבנן להפקיר ממונו ולא הניחו עד שיגדל הקטן משום הך טעמא דביטול פריה ורביה אבל לדעת ר"ת שהביא שם הרשב"א דדינא הוא דעבדי' ליה דמוקמי' ליה אפוטרופוס וכו' מעתה אין אנו צריכין לטעמא דביטול פריה ורביה אלא משום שעשה שלא כהוגן להפקיע תקנת חכמים ויש להביא ראיה לזה ממ"ש הרשב"א בפ' השולח דמ"ב בד"ה נגחו